AskeriYargıtay
Dairesi: Daireler Kurulu
Esas No: 2013/ 11
Karar No: 2013 / 7
Karar Tarihi: 17.01.2013

(1632 S. K. m. 50, 52, 62, 132)

Arkadaşının bir şeyini çalmak suçundan sanık Terhisli Hv.P.Er G.Y. hakkında, Askeri Mahkemece, direnilmek suretiyle verilen 11.10.2012 tarihli ve 2012/181-136 sayılı mahkûmiyet hükmünde özetle; gerek sanık savunmaları, gerekse mağdur anlatımları tüm dosya kapsamı ile bir arada değerlendirildiğinde, sanığın 04.11.2010 tarihinde aynı birlikte askerlik görevini yapan Hv.P.Er S.ǒnin izni ve bilgisi olmaksızın parkasının cebinde bulunan banka kartını faydalanma amaçlı olarak almak suretiyle gerçekleştirdiği eyleminin “arkadaşının bir şeyini çalmak” suçunu oluşturduğu kabul edilerek, ASCK’nın 132, TCK’nın 62, 50 ve 52’nci maddeleri uyarınca üç bin TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Hüküm, sanık müdafii tarafından, sebepsiz olarak, süresinde temyiz edilmiştir.

Daire ile Mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, sübut noktasındadır.

Askeri Mahkeme; sanığın, eylemini şaka amacıyla yaptığı yolundaki savunmalarını, olayın gelişimini dayanak göstererek ciddi görmeyip, suçun unsurlarının oluştuğunu kabul etmişken, Daire; sanık ve mağdur arasında olay öncesinde geçip, kendisini olumsuz etkilediğini belirttiği, cinsel içerikli şakaların araştırılmadan, hükme ulaşılmasının hukuka aykırı olduğu görüşündedir.

Usul yönünden yapılan değerlendirme;

Askeri Mahkemece hükme ulaşılırken, sanık savunması, mağdur beyanı ile Hv.P.Tğm. E.H. ve Hv.P.Ütğm.K.K. tarafından tutulan tutanağa itibar edildiği, tutanak mümzileri Hv.P.Tğm. E.H. ve Hv.P.Ütğm. K.K’nin beyanlarının tespiti yoluna gidilmediği anlaşılmaktadır.

Mağdur anlatımlarından, olayın ne şekilde gerçekleştiğine ilişkin doğrudan bilgi sahibi olmadığı anlaşılmaktadır. Anlatımlarında geçen ve maddi olaya delil olabilecek beyanları, sanık ile aynı depoda yakın şekilde parkalarını astıkları ve Kartal Büfe’de sanığa kartını parkasında unutmuş olduğunu söylediğine dair ifadeleridir.

Her ne kadar sanık, eylemini tüm aşamalarda istikrarlı ve çelişiksiz ikrar etmekteyse de, ikrarının; üzerinde yapılan inceleme neticesinde bulunan 120 TL ve hesabından 120 TL çektiğine ilişkin kayıt bulunmadığının belirlendiği, banka kayıtlarının incelenmesi sonrasında ifade bulduğu açıktır.

09.11.2010 tarihli tutanak incelendiğinde, şüphelenilen sanığın üzerinde inceleme yapıldığı, inceleme sonucunda cüzdanında 120 TL bulunduğu vurgulanmaktadır. Tutanakta, sanığın banka kartının kullanılarak hesap hareketlerinin incelendiği de belirtildiğinden, cüzdanının ve banka kartının izinsiz bir arama ve el koyma sonucu elde edilmiş olabileceği değerlendirilmektedir.

Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 10.05.2012 tarihli ve 2012/64-64 sayılı kararında da vurgulandığı üzere; elde edilmesi yasaklanmış bir delilin elde edilmesi veya elde edilmesi belirli usul ve esaslara bağlanmış bir delilin elde edilmesi sırasında bu usul ve esaslara uyulmamış olması halinde, elde edilen bulgular delil olarak kabul edilemeyecek ve hükme dayanak yapılamayacaktır.

Keza; Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 38’inci maddesinin altıncı fıkrasında öngörülen “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.” hükmünün kanunlara yansıması çerçevesinde;

CMK’nın 206’ncı maddesinde, delilin kanuna aykırı olarak elde edilmişse ret olunacağı, 217/2’nci maddesinde, yüklenen suçun, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş delille ispat edilebileceği, 289’uncu maddesinde, hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması halinde, hukuka kesin aykırılık oluşacağı hüküm altına alınmıştır.

Bir suç işlemek makul şüphesi altında bulunan kimsenin konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kağıtlarında, eşyasında, aracında arama yapılabilmesi, öncelikle Anayasa’nın “Özel hayatın gizliliği” başlıklı 20’nci maddesi uyarınca, milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlanmış, normal durumlarda usulüne göre verilmiş hakim kararı, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ise kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça arama yapılamayacağı, el konulamayacağı, yetkili merciin kararı arama yapıldığında, arama kararının yirmi dört saat içinde görevli hakimin onayına sunulması gerektiği vurgulanmıştır.

353 sayılı Kanun’un 66’ncı maddesinde de, Anayasa’nın bahse konu hükmüne paralel bir düzenleme öngörülmüştür.

09.11.2010 tarihli tutanakta yer verilen, “üzerinde yapılan inceleme” ifadesinde anlatılmak istenen üst araması olduğu takdirde, arama ve el koymanın hakim onayından geçmemiş olması nedeniyle, bu arama neticesinde elde edilen bulgular delil olarak dikkate alınamayacağı gibi, bu yasak delile bağlı olarak elde edilen ikrar da, delil olarak kullanılamayacaktır.

“Üzerinde yapılan inceleme”nin kapsam ve şeklinin, öncelikle sanıktan sorulmak ve tutanak mümzilerine açıklattırılmak suretiyle belirlenmeden hükme ulaşılması hukuka aykırı olduğundan, mahkûmiyet hükmünün noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar verilmiştir.

“Üzerinde yapılan inceleme”nin, arama ve el koyma olduğu belirlenip, yasak delil olarak nitelendirildiği takdirde, sanığın 120 TL’yi çektiği bankamatiğin olay anına ilişkin varsa kamera kaydı ile önceden 120 TL çekmiş olabileceği gözetilerek, sanığın ve kırılan bankamatik kartı ile işlem yapıp yapmadığının belirlenmesi amacıyla, mağdurun olaydan önceki on günlük ve olaydan sonraki bir aylık hesap dökümlerinin getirtilip, sanığın sonradan iddia ettiği gibi, bankamatik kartını mağdurun dolabına bırakıp bırakmadığına ve bankamatik şifresini olaydan üç gün önce mağdurun söylemesi nedeniyle öğrendiğine dair savunmasının doğru olup olmadığının, mağdurdan sorulmak suretiyle belirlenip, maddi vakıanın şüpheye yer vermeyecek şekilde tespit edildikten sonra hükme ulaşılması gerektiğine işaret edilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy