AskeriYargıtay
Dairesi: Daireler Kurulu
Esas No: 2013/ 107
Karar No: 2013 / 99
Karar Tarihi: 10.10.2013

(5237 S. K. m. 50, 51) (5271 S. K. m. 34, 230) (353 S. K. m. 207) (YCGK 02.10.2007 T. 2007/9-160 E. 2007/192 K.) (YCGK 27.11.2007 T. 2007/1-207 E. 2007/249 K.)

Daire ile Askeri Mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, müdafiinin esas hakkındaki savunmasında “Lehe olan kanun hükümlerinin uygulanmasını talep ediyoruz” şeklinde beyanda bulunması halinde, cezayı TCK’nın 50’nci maddesi gereğince adli para cezasına çeviren Askeri Mahkemenin, neden ertelemeyi tercih etmediğine dair gerekçe gösterme zorunluluğu bulunup bulunmadığına, ayrıca, TCK’nın 50’nci maddesinde düzenlenmiş olan kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlardan, hangi nedenle adli para cezasının tercih edilip, tedbir hükümlerinin uygulanmadığı konusunda gerekçe gösterme zorunluluğu bulunup bulunmadığına ilişkin olmakla birlikte, Daireler Kurulunca, öncelikle, temyizde inceleme esasları ve sırası gözetilerek, maddi vakıanın sübuta erip ermediği, sübuta ermişşse sanığın eyleminin hangi suça vücut verdiği, hususlarının tartışılması gerekmektedir.

Sübut ve vasıf yönünden yapılan incelemede;

…Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta olan sanık J.Er B.G.A.’nın, 2010 yılı Şubat ayında, Kantin Başkanlığına bağlı kışla kantininde reyon sorumlusu olarak görevlendirildiği, reyonun anahtarlarının sadece sanıkta bulunduğu ve reyonda satış yapma ile para alışverişinde bulunma yetkisinin sadece sanığa ait olduğu, reyona getirilen malların bazen muhasip Bçvş. M.Y. tarafından, bazen de onun bilgisi dahilinde doğrudan sanığa imzası karşılığında teslim edildiği, yapılan satışlardan elde edilen hasılatın kantin kasa defterine kaydedilerek imza karşılığında teslim alındığı, 2010 yılı Kasım ayına kadar reyonda bir sorun yaşanmadığı, kantin işletme belgelerinden, 2010 yılı Ekim ayı sonunda yapılan sayım sonuçlarına göre sanığın çalıştığı reyonda 2010 yılı Kasım ayı başlangıcında 14775.65 TL değerinde mal bulunduğu, 2010 yılı Kasım ayı içerisinde sanığa 25299.30 TL değerinde mal teslim edildiği, 2010 yılı Kasım ayı sonunda yapılan sayımda reyonda 23142.36 TL değerinde mal bulunduğu, buna göre sanığın Kantin Başkanlığına 2010 Kasım ayı içerisinde 16932.59 TL teslim etmesi gerekirken 8570.85 TL teslim ettiği, sonuçta 8361.74 TL kantin açığına sebebiyet verdiği, bu açığın çıkmasına ilişkin olarak sanığın kendi sorumluluğunu ortadan kaldıracak ve hukuken kabul edilebilir nitelikte bir sebep ileri sürmediği, kantin heyeti başkan ve üyelerinin dava konusu açığa sebebiyet verecek bir usulsüzlük veya yönetim zaafının yahut bu reyondan mal veya para çalındığına dair herhangi bir tespit veya iddianın da söz konusu olmadığı, dolayısıyla dava konusu açığın sorumluluğunun sanığa ait olduğu, sanığın reyondaki malları veya malların satışından elde edilen hasılatı mal edinip zimmetine geçirdiğine dair herhangi bir delil de bulunmadığı, bu itibarla, Kışla Kantini reyon sorumlusu olan sanığın, mal teslim alışlarında, reyondaki malların satışında ve muhafazasında, para alış verişlerinde gerekli dikkat ve özeni göstermeyip, görevini savsaklayarak dava konusu açığa ve dolayısıyla Kantin Başkanlığının mağduriyetine sebebiyet vermek suretiyle görevinin gereklerini yapmakta ihmal suçunu işlediği, daha önceki aylarda açık vermemiş olmasının da suç kastını ortadan kaldırmadığı, somut bir delil bulunmamakla birlikte, dava konusu açığın savunmada ileri sürüldüğü üzere 2010 yılı Kasım ayına ait mal giriş belgelerinde sanığa teslim edilen sigaraların eksik tesliminden kaynaklandığı kabul edilse bile, reyona getirilen tüm malları sayarak teslim alması ve daha sonra mal teslim belgelerini imzalaması gereken sanığın reyona getirilen malları saymadan teslim almasının, görevin yerine getirilmesine ilişkin ihmali bir davranış olduğu ve bünyesinde ihmal kastını taşıdığı, tüm dosya kapsamından anlaşılmakla, Askeri Mahkemece maddi olayın bu şekilde kabulünde ve sanığın fiilinin nitelendirilmesinde bir isabetsizlik bulunmamakla, müdafiinin sübut ve vasfa yönelik tüm temyiz sebepleri kabule değer görülmemiştir.

Uygulama yönünden yapılan incelemede;

Askeri Mahkemece, görevi ihmal suçundan sanık Ter.J.Er B.G.A.’nın, atılı suçu işlediği kabul edilerek, yasal, haklı ve inandırıcı gerekçelerle, belirtilen şekilde cezalandırılmasında, temel cezanın asgari hadden tayin olunarak, duruşmadaki iyi hali nedeniyle lehine takdiri indirim hükmünün tatbikinde, sanığın talebine uygun olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanmamasında herhangi bir isabetsizlik görülmemiştir.

Direnmeye konu edilen hususların incelenmesinde;

a- Hapis cezasının, seçenek yaptırıma çevrilmesi veya ertelenmesi hususunda yapılan tercihle ilgili olarak, Askeri Mahkemece, gerekçe gösterme zorunluluğu bulunup bulunmadığı yönünden yapılan değerlendirmede;

Hüküm tesis edilirken, bir talebin mevcut olmaması halinde, Askeri Mahkemece, uygulanma ihtimali bulunmasına karşın, uygulanmayan hükümlerle ilgili olarak, bu hükümlerin neden uygulanmadığı hususunda, esas itibarıyla gerekçe gösterme zorunluluğu bulunmadığı kabul edilmektedir.

Ancak, 5271 sayılı CMK’nın “Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar” başlıklı 230’uncu maddesinin 1-d fıkrası “Cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adli para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin istemlerin kabul veya reddine ait dayanaklar.” hükmünü içermekte olup, bu hükme göre, bir talebin varlığı halinde, Askeri Mahkemece, uygulanan hükümlerin uygulama gerekçelerinin gösterilmesi, uygulanmayan veya tercih edilmeyen hükümlerin de neden uygulanmadığının veya tercih edilmediğinin gerekçelendirilmesi zorunluluk arzetmektedir.

Buna göre, somut olay irdelendiğinde, müdafii, 16.03.2011 tarihinde yapılan duruşmada, esas hakkındaki mütalaaya karşı yapmış olduğu savunmasında, mahkûmiyet kararı verilmesi halinde lehe olan kanun hükümlerinin uygulanmasını talep etmiştir. Askeri Mahkemece, neticeten hükmolunan cezanın iki ay on beş gün hapis cezası olması karşısında, TCK’nın 50’nci maddesinde düzenlenmiş olan kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımların uygulanması ve TCK’nın 51’inci maddesinde düzenlenen hapis cezasının ertelenmesi hükümleri, lehe hükümler olarak karşımıza çıkmaktadır. Her iki hükmün de, sadece hürriyeti bağlayıcı cezalarda uygulanabilmesi söz konusu olduğundan, seçenek yaptırıma çevrilen hapis cezasının ertelenmesi yasal olarak imkansız hale gelmektedir. Bu durum, objektif ve sübjektif olarak uygulanma şartlarının mevcudiyeti halinde, hakimi, seçenek yaptırım veya erteleme hükümlerinin uygulanması bakımından tercih yapma zorunda bırakmaktadır. Askeri Mahkemece, hapis cezasının, seçenek yaptırımlardan olan adli para cezasına çevrilmesi nedeniyle ertelenmediği, tercih yapılırken hangi nedenle adli para cezasının seçildiği konusunda bir gerekçe gösterilmediği görülmektedir.

Askeri Mahkemece, daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak koşuluyla, mahkûm olunan otuz gün ve daha az süreli hapis cezası ile fiili işlediği tarihte onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş bulunanların mahkûm edildiği bir yıl veya daha az süreli hapis cezasının, birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrileceğinin TCK’nın 50/3’üncü maddesinde düzenlenmiş olduğu, bu emredici hüküm dikkate alındığında, kanun koyucunun, cezanın kişiselleştirilmesine ilişkin "kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesi" ile "hapis cezasının ertelenmesi" arasında bir öncelik sırası belirlemediğini söylemenin mümkün olmadığı, ideal olanın, sanığa ve suça ilişkin özellikler dikkate alınarak, sanık hakkında seçenek yaptırıma çevirme ve erteleme müesseselerinin tatbikinin uygun olup olmayacağı hususunun hakim tarafından serbestçe takdir edilmesi olmakla birlikte, yukarıda zikredilen emredici hüküm dikkate alındığında, kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırıma çevrilmesine yasal bir engel yoksa, bunun için gerekli objektif ve sübjektif koşullar mevcutsa, hakimin cezayı seçenek yaptırıma çevirme zorunluluğu bulunduğu, dolayısıyla, hakimin cezanın seçenek yaptırıma çevrilmesi yerine ertelenmesine karar verme konusunda takdir hakkı bulunmadığı, seçenek yaptırımların uygulanması ile cezanın ertelenmesinin sonuçları da dikkate alındığında, kanun koyucu tarafından sanığa seçenek yaptırıma çevirme ile erteleme arasında tercih yapma hakkı tanınmadığı sürece, seçenek yaptırımların ertelemeye göre öncelikle uygulanması gerektiği ve seçenek yaptırıma çevirmenin de ertelemeye göre daha lehe olduğu belirtilerek, önceki hükümde direnilmiş ise de;

Kanun koyucu, cezanın bireyselleştirilmesine ilişkin olarak seçenek yaptırımlar (adli para cezası ve maddede sayılan seçenek tedbirler) ile cezanın ertelenmesi açısından bir öncelik sıralaması belirlememiş, gözetilecek ölçütleri göstermekle yetinerek hangisinin uygulanacağı hususunu hakimin takdirine bırakmıştır. Aksinin kabulü halinde, kanun koyucu TCK’nın 50/3’üncü maddesindeki istisnai düzenlemeyi, genel düzenleme olarak öngörür, kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların tümü yönünden, ön koşulların varlığı halinde, cezanın seçenek yaptırımlara çevrilmesini hükme bağlar, ertelemeye izin vermezdi. Bunun sonucu olarak, cezanın kişiselleştirilmesi aşamasında, hakim, sanığın geçmişini, kişiliğini, sosyal ve ekonomik durumunu, yargılama aşamasındaki davranışlarını, suçun işlenmesindeki özellikleri, ileride tekrar suç işleyip işlemeyeceği hususunda oluşan kanaatini dosyadaki bilgi ve belgelerle, duruşmada edindiği izlenime göre değerlendirecek ve bu kurumların uygulanıp uygulanmayacağını, uygulanacaksa hangisinin uygulanacağını, ya da uygulanmasının gerekmediğini, kanunda öngörülen ölçütlere göre takdir edecek, takdirini de denetime imkan verecek biçimde gerekçelendirecektir (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 23.05.2013 tarihli ve 2013/66-60 E.K., Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 02.10.2007 tarihli ve 2007/9-160 E. 2007/192 K., 27.11.2007 tarihli ve 2007/1-207 E. 2007/249 K., Askeri Yargıtay 3’üncü Dairesinin 09.04.2013 tarihli ve 2013/586-577 E.K., 31.05.2011 tarihli ve 2011/389-386 E.K., Askeri Yargıtay 4’üncü Dairesinin 13.09.2011 tarihli ve 2011/764-743 E.K. sayılı ilamları da bu doğrultudadır).

Yukarda açıklanan nedenlerle, talebe rağmen, Askeri Mahkemece, seçenek yaptırımlar ile erteleme arasında, neden adli para cezasının tercih edilip, ertelemenin tercih edilmediğinin gerekçelendirilmemesi, 5271 sayılı CMK’nın 34/1 ve 230/1-d maddelerine aykırı olduğu gibi, bu durum, hükmün gerekçeden yoksun olması nedeniyle, 353 sayılı Kanun’un 207/3-G maddesi kapsamında mutlak bozma nedeni olduğundan, direnme suretiyle kurulan mahkûmiyet hükmünün uygulamaya bağlı gerekçesizlik yönünden bozulmasına, oy birliği ile karar verilmiştir.

b- Hapis cezasının seçenek yaptırıma çevrilmesi halinde, adli para cezasını tercih eden Askeri Mahkemece, tedbir niteliğindeki diğer seçenek yaptırımları neden tercih etmediği hususunda gerekçe gösterme zorunluluğu bulunup bulunmadığı yönünden yapılan değerlendirmede; Hüküm tesis edilirken, bir talebin mevcut olmaması halinde, Askeri Mahkemece, uygulanma ihtimali bulunmasına karşın, uygulanmayan hükümlerle ilgili olarak, bu hükümlerin neden uygulanmadığı hususunda, esas itibarıyla gerekçe gösterme zorunluluğu bulunmadığı kabul edilmektedir.

Ancak, 5271 sayılı CMK’nın “Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar” başlıklı 230’uncu maddesinin 1-d fıkrası “Cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adli para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin istemlerin kabul veya reddine ait dayanaklar.” hükmünü içermekte olup, bu hükme göre, bir talebin varlığı halinde, Askeri Mahkemece, uygulanan hükümlerin uygulama gerekçelerinin gösterilmesi, uygulanmayan veya tercih edilmeyen hükümlerin de neden uygulanmadığının veya tercih edilmediğinin gerekçelendirilmesi zorunluluk arzetmektedir.

Buna göre, somut olay irdelendiğinde, müdafii, 16.03.2011 tarihinde yapılan duruşmada, esas hakkındaki mütalaaya karşı yapmış olduğu savunmasında, mahkûmiyet kararı verilmesi halinde lehe olan kanun hükümlerinin uygulanmasını talep etmekle birlikte, seçenek yaptırımlardan tedbir hükümlerinin uygulanması yönünde açık bir talepte bulunmamıştır. Askeri Mahkemece de, neticeten hükmolunan iki ay on beş gün hapis cezası, gerekçeleri de gösterilmek suretiyle, seçenek yaptırımlardan adli para cezasına çevrilmiştir.

Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 08.07.2010 tarihli ve 2010/79-71 E.K. sayılı kararında da açıklandığı üzere;

Kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar 5237 sayılı TCK’nın 50’nci maddesinde düzenlenmiş olup, kısa süreli hapis cezası, “Suçlunun kişiliğine”, “Sosyal ve ekonomik durumuna”, “Yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığa” ve “Suçun işlenmesindeki özelliklere” göre;

“a) Adli para cezasına,

b) Mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle, tamamen giderilmesine,

c) En az iki yıl süreyle, bir meslek veya sanat edinmeyi sağlamak amacıyla, gerektiğinde barınma imkanı da bulunan bir eğitim kurumuna devam etmeye,

d) Mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle, belirli yerlere gitmekten veya belirli etkinlikleri yapmaktan yasaklanmaya,

e) Sağladığı hak ve yetkiler kötüye kullanılmak suretiyle veya gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranılarak suç işlenmiş olması durumunda; mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle, ilgili ehliyet ve ruhsat belgelerinin geri alınmasına, belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanmaya,

f) Mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle ve gönüllü olmak koşuluyla kamuya yararlı bir işte çalıştırılmaya, çevrilebilir.”

Sanık hakkında verilen kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesi, maddede yer alan “Çevrilebilir” ifadesinden de anlaşılacağı üzere, mahkemenin takdirindedir. Mahkemenin bu konudaki takdir yetkisi iki hususa ilişkindir. Bunlardan birincisi, sanık hakkında kısa süreli hapis cezası yerine seçenek yaptırıma hükmedip hükmetmemeye ilişkindir. Kısa süreli hapis cezası yerine seçenek yaptırıma hükmetmeye karar verildikten sonra, seçenek yaptırım olarak adli para cezasına mı yoksa diğer seçenek yaptırımlardan birine mi hükmedileceği de mahkemenin takdirindedir. Mahkeme takdir hakkını kullanırken, suçlunun kişiliği, sosyal ve ekonomik durumu, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığı ve suçun işlenmesindeki özellikleri dikkate alacaktır (İzzet ÖZGENÇ - Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, 2. Bası, Ankara 2005, s. 646; İsmail MALKOÇ - Yeni Türk Ceza Kanunu, 3. Baskı, Ankara 2008, s. 353; Veli Özer ÖZBEK - Yeni Türk Ceza Kanununun Anlamı, C.1, 2. Baskı, Ankara 2005, s. 494-495; Sedat BAKICI - Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2. Baskı, Ankara 2008, s. 1072).

Görüldüğü gibi, TCK’nın 50’nci maddesinde, kısa süreli hapis cezasının, suçlunun kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama süresince duyduğu pişmanlığa ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre adli para cezasına veya maddede yazılı diğer seçenek yaptırımlardan birine çevrilebileceği hüküm altına alınmış olup, sanık hakkında verilen kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilip çevrilmeyeceği ve çevrilecek ise adli para cezasına mı yoksa güvenlik tedbirlerinden birine mi hükmedileceği konusunda hakime geniş bir takdir yetkisi tanınmıştır.

TCK’nın 45 ve 50’nci maddeleri birlikte dikkate alındığında, adli para cezası bir ceza olmakta birlikte, 50’nci maddede düzenlenen diğer seçenek yaptırımlar, tedbir hükümleridir. Bu tedbirler, kişisel tercihlere bağlı, bazı kişiler açısından öncelikle tercih edilebilir nitelikte görülebileceği gibi, bazı kişiler açısından ise kabul edilemez bir tedbir olarak karşılanabilir ve uygulanması halinde de farklı kişiler açısından, farklı sonuçlar doğurabilir. Bu yönüyle, tedbir hükümlerinde, sübjektiflik ağır basmaktadır. Kamuya yararlı bir işte çalıştırma tedbiri, gönüllülük koşulu ön şart olmakla birlikte, diğer tedbir hükümlerinin uygulanıp uygulanmaması hakimin takdirine bırakılmıştır. Sübjektifliğin ağır bastığı bir hususta, sanık veya müdafiinin, herhangi bir tedbir hükmünün uygulanması yönünde, açık bir talepleri olursa, elbette, Askeri Mahkemece, talep edilen tedbir hükmünün uygulanmaması halinde, gerekçelendirilmesi gerekecektir (Askeri Yargıtay 1’inci Dairesinin 26.06.2013 tarihli ve 2013/959-908 E.K., 18.09.2013 tarihli ve 2013/1103-1065 E.K. sayılı ilamları da bu doğrultudadır). Ancak, lehe hükümlerin tatbikine dair genel ve soyut talebin, söz konusu tedbirlerin uygulanmasına yönelik talepleri de içerdiğini de söylemek mümkün değildir.

Bu itibarla, sanık ve müdafiinin açık taleplerinin bulunmaması ve hakimin, uygulamadığı bir hükme ya da reddetmediği bir hususa ilişkin gerekçe gösterme zorunluluğunun bulunmaması da dikkate alınarak, Askeri Mahkemece; kısa süreli hapis cezasının, yerinde gerekçelerle adli para cezasına çevrilerek taksitlendirilmesinde ve neden seçenek yaptırım olarak diğer tedbir hükümlerinin uygulanmadığının gerekçelendirilmemesinde, hukuka aykırılık bulunmadığından, Askeri Mahkemenin, bu hususta verdiği ve yukarıda ifade edilen direnme gerekçesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy