(1632 S. K. m. 91) (5237 S. K. m. 29, 35)

Daire ile Askeri Mahkeme arasındaki uyuşmazlık,

1) Sanığın kabul edilen eyleminin, ASCKnın 91inci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında tehlikeli alet ile amire fiilen taarruz suçunu mu, yoksa birinci fıkra kapsamında üste fiilen taarruz suçunu mu oluşturacağına,

2) Haksız tahrik nedeniyle cezadan yapılacak indirim oranının belirlenmesinde yetersizlik (zafiyet) bulunup bulunmadığına,

ilişkin bulunmaktadır.

Daire tarafından, suçun işlenmesinde kullanılan kalemliğin tehlikeli alet niteliğinde olmadığı ve mağdurun olay öncesinde sanığa yönelik olarak gerçekleştirmiş olduğu haksız fiillerin ağırlığına göre azami oranda tahrik indirimi yapılması gerektiği görüşüyle mahkumiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiş iken, Askeri Mahkeme tarafından, kalemliğin tehlikeli alet niteliğinde olduğu, tahrik nedeniyle yapılması gereken indirim oranının kanıtlara uygun olarak değerlendirildiği ve bu husustaki takdir yetkisinin mahkemelerde olması gerektiği kabul edilerek, bozma kararına uyulmamış ve tekrar aynı mahkumiyet kararı verilmiştir.

Dava Konusu Olay
Dosyada mevcut kanıtlara göre, sanığın, ...Komutanlığı emrinde Personel Subayı olarak görevli olduğu, olay günü olan 18.08.2008 tarihinde, sanığın Tabur Nöbetçi Amirliği görevini devretmek, P.Ütğm. İ.M.nin ise bu görevi devralmak amacıyla sabah mesaiye gelen katılan Tabur Komutanı Mı.Kur.Yb. M.S.S.yi birlikte karşıladıkları, katılanın nöbet defterini imzaladıktan sonra defterin geçmiş günlere ait sayfalarını incelediği ve imzasının bulunmadığı bir sayfayı göstererek, sanığa neden kendisine imzalatılmadığını sorduğu, sanığın bu sorunun o günkü nöbetçilerden sorulması gerektiğini söylemesi üzerine, karargah komutanı olduğunu ve görevi gereği bunu incelemesi gerektiğini söylediği, katılanın daha sonra şapkasının hali ve botlarının boyasızlığı nedeniyle sanığı eleştirdiği ve karşılıklı konuşmalar sırasında "sen böyle yaptığın sürece sana çaprazdan çakarım dediği, bu söz üzerine sanığın öfkelenerek yüksek sesle "çaprazdan çakmakla neyi kastediyorsunuz, bana vururum mu demek istiyorsunuz" şeklinde soru sorduğu, katılanın bu sözle ceza vermeyi kastettiğini söylemesi ve eliyle tabur binasını gösterip içeri gir demesi üzerine de "çaprazdan çakarım ne demek" diye bağırarak içtima halindeki birliğin yanına doğru gittiği, katılanın P.Ütğm. İ.M.ye "bu adamı tutukla içeriye götür" dediği, sanığın kendiliğinden içeri girdiği sırada yavaşlaması üzerine katılanın içeri gir diye kolundan tutarak ittirdiği, bunun üzerine sanığın birkaç kez belinden öne doğru eğilmek suretiyle emredersiniz komutanım dediği, katılanın birliğinin başında bulunan P.Yzb. E.Y.'yi yanına çağırarak sanığı tabur binasına almalarını emrettiği, P.Yzb. E.Y. ile P.Ütğm. İ.M.nin sanığı Tabur Harekat Eğitim Subayı odasına aldıkları, mağdurun da peşlerinden odaya gelerek sanığa "seninle nasıl anlaşmıştık, ben sana bu şapkayı değiştirmeni emretmiştim, bu şapka kaç liradır, bir er vasıtasıyla kantinden aldırabilirsin, paran yoksa ben vereyim, bunun için bu kadar tartışma çıkartmana, bu kadar ikaz ettirmene değer mi" dediği, sanığın "siz benim şimdiye kadar ki disiplinsizliklerimi söylüyorsunuz, ben ne yapmışım, çaprazdan çakarım ne demek, bu iş mahkemede biter" diyerek ellerini kollarını salladığı, mağdurun "senin ne mal olduğun belli, ben senin amirinim, seni muaheze edebilirim, halen elini kolunu sallayarak konuşuyorsun, ellerini böyle kaldıramazsın, amirin karşısında nasıl esas duruşta durulması gerekiyorsa öyle dur" diyerek sanığın dirseklerinden tutup kollarını bacağına yapıştırdığı, bu sırada eli kolu titreyen sanığın rahatsızlandığını, psikolojik problemleri olduğunu