AskeriYargıtay
Dairesi: Daireler Kurulu
Esas No: 2012/ 89
Karar No: 2012 / 86
Karar Tarihi: 21.06.2012

(1632 S. K. m. 91) (5237 S. K. m. 29, 35)

Daire ile Askeri Mahkeme arasındaki uyuşmazlık;

1) Sanığın kabul edilen eyleminin, ASCK’nın 91’inci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında tehlikeli alet ile amire fiilen taarruz suçunu mu, yoksa birinci fıkra kapsamında üste fiilen taarruz suçunu mu oluşturacağına;

2) Haksız tahrik nedeniyle cezadan yapılacak indirim oranının belirlenmesinde yetersizlik (zafiyet) bulunup bulunmadığına;

ilişkin bulunmaktadır.

Daire tarafından; suçun işlenmesinde kullanılan kalemliğin tehlikeli alet niteliğinde olmadığı ve mağdurun olay öncesinde sanığa yönelik olarak gerçekleştirmiş olduğu haksız fiillerin ağırlığına göre azami oranda tahrik indirimi yapılması gerektiği görüşüyle mahkumiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiş iken; Askeri Mahkeme tarafından; kalemliğin tehlikeli alet niteliğinde olduğu, tahrik nedeniyle yapılması gereken indirim oranının kanıtlara uygun olarak değerlendirildiği ve bu husustaki takdir yetkisinin mahkemelerde olması gerektiği kabul edilerek, bozma kararına uyulmamış ve tekrar aynı mahkumiyet kararı verilmiştir.

Dava Konusu Olay
Dosyada mevcut kanıtlara göre; sanığın, ...Komutanlığı emrinde Personel Subayı olarak görevli olduğu, olay günü olan 18.08.2008 tarihinde, sanığın Tabur Nöbetçi Amirliği görevini devretmek, P.Ütğm. İ.M.’nin ise bu görevi devralmak amacıyla sabah mesaiye gelen katılan Tabur Komutanı Mı.Kur.Yb. M.S.S.’yi birlikte karşıladıkları; katılanın nöbet defterini imzaladıktan sonra defterin geçmiş günlere ait sayfalarını incelediği ve imzasının bulunmadığı bir sayfayı göstererek, sanığa neden kendisine imzalatılmadığını sorduğu; sanığın bu sorunun o günkü nöbetçilerden sorulması gerektiğini söylemesi üzerine, karargah komutanı olduğunu ve görevi gereği bunu incelemesi gerektiğini söylediği; katılanın daha sonra şapkasının hali ve botlarının boyasızlığı nedeniyle sanığı eleştirdiği ve karşılıklı konuşmalar sırasında "sen böyle yaptığın sürece sana çaprazdan çakarım” dediği; bu söz üzerine sanığın öfkelenerek yüksek sesle "çaprazdan çakmakla neyi kastediyorsunuz, bana vururum mu demek istiyorsunuz" şeklinde soru sorduğu, katılanın bu sözle ceza vermeyi kastettiğini söylemesi ve eliyle tabur binasını gösterip “içeri gir” demesi üzerine de "çaprazdan çakarım ne demek" diye bağırarak içtima halindeki birliğin yanına doğru gittiği, katılanın P.Ütğm. İ.M.’ye "bu adamı tutukla içeriye götür" dediği, sanığın kendiliğinden içeri girdiği sırada yavaşlaması üzerine katılanın “içeri gir” diye kolundan tutarak ittirdiği, bunun üzerine sanığın birkaç kez belinden öne doğru eğilmek suretiyle “emredersiniz komutanım” dediği, katılanın birliğinin başında bulunan P.Yzb. E.Y.'yi yanına çağırarak sanığı tabur binasına almalarını emrettiği, P.Yzb. E.Y. ile P.Ütğm. İ.M.’nin sanığı Tabur Harekat Eğitim Subayı odasına aldıkları, mağdurun da peşlerinden odaya gelerek sanığa "seninle nasıl anlaşmıştık, ben sana bu şapkayı değiştirmeni emretmiştim, bu şapka kaç liradır, bir er vasıtasıyla kantinden aldırabilirsin, paran yoksa ben vereyim, bunun için bu kadar tartışma çıkartmana, bu kadar ikaz ettirmene değer mi" dediği, sanığın "siz benim şimdiye kadar ki disiplinsizliklerimi söylüyorsunuz, ben ne yapmışım, çaprazdan çakarım ne demek, bu iş mahkemede biter" diyerek ellerini kollarını salladığı, mağdurun "senin ne mal olduğun belli, ben senin amirinim, seni muaheze edebilirim, halen elini kolunu sallayarak konuşuyorsun, ellerini böyle kaldıramazsın, amirin karşısında nasıl esas duruşta durulması gerekiyorsa öyle dur" diyerek sanığın dirseklerinden tutup kollarını bacağına yapıştırdığı, bu sırada eli kolu titreyen sanığın rahatsızlandığını, psikolojik problemleri olduğunu, 5-10 dk. soluklanmak, su ve ilaç içmek için müsaade istediğini belirterek oturmak istediği, ancak mağdurun sanığı göğsünden eliyle ittirerek "bundan sonra yaptığın her disiplinsiz davranış için yazılı belge alacaksın, davranışlarını ona göre ayarla" diyerek odasına gitmek üzere kapıya yöneldiği, bu sırada sanığın masanın üzerinde bulunan kalemliği alarak; tanık beyanlarına göre mağdura fırlattığı, katılanın beyanlarına göre ise herhangi bir fırlatma olmadan yüzüne vurduğu, kalemliğin mağdurun yüzüne çarpması sonucu mağdurun basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek derecede yaralandığı ve kendisine yedi gün istirahat verildiği anlaşılmaktadır.

Amire veya Üste Fiilen Taarruz Suçu ve Tehlikeli Alet ASCK’nın 91’inci maddesinde amir ve üste fiilen taarruz veya taarruza teşebbüs edenlerin cezalandırılmaları düzenlenmiş olup, maddenin birinci ve ikinci fıkraları şöyledir:

“1) Amire veya üste fiilen taarruz eden veya fiilen taarruza teşebbüs eden üç seneden, az vahim hallerde altı aydan aşağı olmamak üzere hapsolunur.

2) Taarruz veya taarruza teşebbüs silahlı olarak veya bir hizmet esnasında veya toplu asker karşısında veyahut silah ve tehlikeli bir alet ile yapılmış ise beş seneden, az vahim hallerde bir seneden aşağı olmamak üzere suçluya hapis cezası verilir.”

Suçun ilk ayırt edici özelliği, eylemin teşebbüs aşamasında kalmış olması halinin bile başlı başına suç olarak düzenlenmiş olması, dolayısıyla bu eylemler için TCK’nın 35’inci maddesi hükümlerinin uygulama yeri olmamasıdır. Bununla birlikte, mahkemenin bu hususu temel cezanın tayininde dikkate alması mümkün bulunmaktadır.

Maddenin birinci fıkrasında eylemin basit işleniş şekli, ikinci fıkrasında ise nitelikli halleri gösterilmiş; ayrıca her halde, eylemin vahim ya da az vahim olmasına göre uygulanması gereken cezalarda farklılık yaratılmıştır. Eylemin hangi hallerde vahim ya da az vahim olduğu hususu açıklanmamış, bu husus, her olayın özelliğine, işleniş şekline ve sonuçlarına mahkemelerin takdirine bırakılmıştır.

Eylemin tehlikeli bir aletle işlenmiş olması hali, ikinci fıkra kapsamında suçun nitelikli bir hali olup; suçun böyle bir aletle işlenmesi veya işlenmeye kalkışılması halinde, ikinci fıkra uyarınca uygulama yapılması gerekmekle birlikte, hangi aletlerin tehlikeli bir alet olarak kabul edileceği de her aletin özelliklerine, kullanılış şekline ve yarattığı tehlikeye göre mahkemeler tarafından belirlenmektedir.

Oluş şekline göre; sanığın, amiri konumundaki katılana fiilen taarruzda bulunduğunda ve böylece ASCK’nın 91’inci maddesi kapsamında amire fiilen taarruz suçunu işlediğinde; katılan tarafından sanığa yönelik etkili hiçbir eylemin söz konusu olmaması sebebiyle eylemin işlenmesinde yasal savunma ve zorunluluk halinin bulunmadığında kuşku bulunmamaktadır.

Sanığın eylemde kullanmış olduğu ve katılanın alın bölgesinden yaralanmasına sebebiyet vermiş olan kalemliğin, ASCK’nın 91’inci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında “tehlikeli bir alet” olup olmadığı hususu tartışma konusu olup; Kurulumuzca bu konuda yapılan tartışma ve değerlendirmeler sonunda; sanığın katılanın alın bölgesinden yaralanmasına sebebiyet verdiği eylemde kullandığı olan kalemliğin; yapısı, ağırlığı, özellikleri, kullanılış şekli ve sebebiyet verdiği yaralanma derecesi dikkate alınmak suretiyle, ASCK’nın 91’inci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında “tehlikeli bir alet” olarak kabul edilmemesi gerektiği ve sanığın eyleminin ASCK’nın 91’inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında olduğu kabul edilmiştir.

Haksız Tahrik Uygulamasıyla İlgili Değerlendirme

TCK’nın 29’uncu maddesi uyarınca, haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadar olanı indirilebilmektedir.

Hangi fiillerin haksız olarak kabul edileceği ve indirim oranının ne olacağı tamamen mahkemelerin takdirine bırakılmış olup, uygulamada; eylemin işleniş şekli, yeri, gelişimi, niteliği, zamanı, özellikleri, tahrik edenle failin hal ve davranışları, konumları, toplumda kabul gören davranış kuralları ve değerler kapsamında, haksız tahrik teşkil eden bir fiilin varlığının ve bundan dolayı cezadan yapılması gereken indirim oranının belirlenmesi gerektiği kabul edilmektedir.

Askeri mahkemelerin bu yöndeki takdir ve uygulamalarının temyiz merci olan Askeri Yargıtay tarafından denetleneceğinde bir kuşku bulunmamakla birlikte; takdirde açık bir yetersizlik, çelişki veya gerekçe eksikliği olmadığı sürece, askeri mahkemelerin takdir haklarına müdahale edilmemektedir.

Dava konusu olayda; katılanın, yüzbaşı rütbesinde olan sanığa, astı konumundaki kişilerin yanında ve içtima halindeki birliğin biraz uzağında, "sen böyle yaptığın sürece sana çaprazdan çakarım” demesi, ittirmesi, daha sonra bina içindeki görüşmesi esnasında göğsünden ittirmesi, ellerini birleştirmesi, onurunu kıracak şekilde davranışlarda bulunması, eylemin gelişim süreci içinde tahrik edici bu davranışlarının giderek artan bir şekilde süreklilik göstermesi dikkate alındığında, sanığın cezasından azami oranda indirim yapılması gerektiği kabul edilmiştir.

Bu kabul ve değerlendirmeler doğrultusunda, sanığın eyleminin ASCK’nın 91’inci maddesinin birinci fıkrası yerine ikinci fıkrası kapsamında olduğunun kabul edilmesinin ve TCK’nın 29’uncu maddesi uyarınca tayin edilen cezadan azami oranda indirim yapılmamış olmasının hukuka aykırı olması sebepleriyle mahkumiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy