(1632 S. K. m. 15, 106)

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığın eyleminin amire fiilen taarruz suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkindir.

Daire, mağdurun ASCKnın 106ncı maddesinde belirtilen himayeden yararlanmasını, ancak mağdurun eylemi nedeniyle sanığa verilecek cezasından haksız tahrik nedeniyle indirim yapılması gerektiğini kabul ederken,

Başsavcılık, mağdurun nöbet hizmetinin dışına çıkarak sanığa karşı gerçekleştirdiği eylemi nedeniyle, ASCKnın 106ncı maddesindeki himayeden yararlanamayacağı görüşünü ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir.

Dava dosyasındaki delillerden, sanıklar P.Er E.Ç., Ord.Er F.G., Ulş.Er F.Ö.'nün Sarıkamış'taki birliklerinde askerlik hizmetini yaptıkları sırada 10.06.2007 tarihinde çarşı iznine çıktıkları ve çarşı izninde alkollü içki içtikleri, müteakiben tellerle çevrili ve kapısında silahlı nöbetçi bulunan Sarıkamış Askeri Cezaevinin önünden geçerken sanık P.Er E.Ç.'nin, cezaevinde havalandırmada bulunan S.Ş. adlı askere "Soner Allah'ına kurban" diyerek selam verdiği ve cezaevinin önünde durdukları, bu sırada dış emniyet nöbetçisi P Er İ.K.'nin sanıkları ikaz ederek "Canım, burada durmayın" dediği, akabinde sanık E.Ç.'nin, P.Er İ.K.'ye tokatla vurduğu, böylece nöbetçi olması nedeniyle ASCKnın 106ncı maddesi gereğince amir sıfatını taşıyan mağdur Er İ.K.ye karşı amire fiilen taarruz suçunu işlediği kabul edilerek cezalandırıldığı anlaşılmaktadır.

TSK İç Hizmet Kanununun 76ncı maddesinde nöbetin tanımı yapılmış olup, 77nci maddesinde de, nöbet hizmetlerinin yapılış tarzı ile şekli ve nöbetçilere ait vazifelerin yönetmelikte gösterileceği belirtilmiştir. Nöbetçi, ASCKnın 15/1inci maddesinde Bu kanunun tatbikatında nöbetçi hazarda ve seferde emniyet, muhafaza, disiplin, tarassut maksatlarıyla silahlı olarak bir yere konulan ve muayyen bir talimatı bulunan tek veya çift askerdir şeklinde tanımlan