AskeriYargıtay
Dairesi: Daireler Kurulu
Esas No: 2012/ 59
Karar No: 2012 / 54
Karar Tarihi: 19.04.2012

(1632 S. K. m. 15, 106)

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin amire fiilen taarruz suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkindir.

Daire; mağdurun ASCK’nın 106’ncı maddesinde belirtilen himayeden yararlanmasını, ancak mağdurun eylemi nedeniyle sanığa verilecek cezasından haksız tahrik nedeniyle indirim yapılması gerektiğini kabul ederken;

Başsavcılık; mağdurun nöbet hizmetinin dışına çıkarak sanığa karşı gerçekleştirdiği eylemi nedeniyle, ASCK’nın 106’ncı maddesindeki himayeden yararlanamayacağı görüşünü ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir.

Dava dosyasındaki delillerden; sanıklar P.Er E.Ç., Ord.Er F.G., Ulş.Er F.Ö.'nün Sarıkamış'taki birliklerinde askerlik hizmetini yaptıkları sırada 10.06.2007 tarihinde çarşı iznine çıktıkları ve çarşı izninde alkollü içki içtikleri, müteakiben tellerle çevrili ve kapısında silahlı nöbetçi bulunan Sarıkamış Askeri Cezaevinin önünden geçerken sanık P.Er E.Ç.'nin, cezaevinde havalandırmada bulunan S.Ş. adlı askere "Soner Allah'ına kurban" diyerek selam verdiği ve cezaevinin önünde durdukları, bu sırada dış emniyet nöbetçisi P Er İ.K.'nin sanıkları ikaz ederek "Canım, burada durmayın" dediği, akabinde sanık E.Ç.'nin; P.Er İ.K.'ye tokatla vurduğu, böylece nöbetçi olması nedeniyle ASCK’nın 106’ncı maddesi gereğince amir sıfatını taşıyan mağdur Er İ.K.’ye karşı “amire fiilen taarruz” suçunu işlediği kabul edilerek cezalandırıldığı anlaşılmaktadır.

TSK İç Hizmet Kanunu’nun 76’ncı maddesinde nöbetin tanımı yapılmış olup, 77’nci maddesinde de, nöbet hizmetlerinin yapılış tarzı ile şekli ve nöbetçilere ait vazifelerin yönetmelikte gösterileceği belirtilmiştir. Nöbetçi, ASCK’nın 15/1’inci maddesinde “Bu kanunun tatbikatında nöbetçi hazarda ve seferde emniyet, muhafaza, disiplin, tarassut maksatlarıyla silahlı olarak bir yere konulan ve muayyen bir talimatı bulunan tek veya çift askerdir” şeklinde tanımlanmıştır.

ASCK’nın “Askeri karakol ve nöbetçi ve devriyeye taarruz edenlerin cezaları” başlıklı 106’ncı maddesinde ise “Askeri karakola, nöbetçiye ve devriyeye hakaret eden veya bunları dinlemeyen veya bunlara mukavemette bulunan yahut fiilen taarruz edenlerin eylemlerinin amire karşı yapılmış kabul edilerek bu doğrultuda cezalandırılacakları” öngörülmektedir. Bu hüküm ile ifa ettikleri hizmetin önemi göz önünde bulundurularak karakol, nöbetçi ve devriyeler korunmak istenmiş olup, nöbetçilerin, ifa ettikleri görev sebebiyle amir sayılmaları ve ASCK’nın 106’ncı maddesinde düzenlenen kanuni himayeden faydalanabilmeleri için, nöbet görevinin ASCK’nın 15/1, TSK İç Hizmet Kanunu’nun 76, 77 ve TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin 395’inci maddelerine uygun bir biçimde yerine getirilmesi ve nöbetçilerin, talimatla tespit olunan nöbet hizmeti dışına çıkmamaları, özellikle, “nöbet hizmeti” kapsamına girmeyen yersiz müdahale ve gereksiz fiilleri irtikap etmemeleri gerekmektedir (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 02.04.1987 tarihli, 1987/79-68 Esas ve Karar; 2.11.1995 tarihli, 1995/103-99 Esas ve Karar; 07.03.1996 tarihli, 1996/32-32 Esas ve Karar; 03.05.2007 tarihli, 2007/57-50 Esas ve Karar sayılı kararları da bu yöndedir.)

Sanık P.Er E.Ç.’nin, mağdur P.Er İ.K.’ye tokat atması olayı ile ilgili olarak, mağdur, sanıklar ve tanık Shh.Er N.Y. dışındaki tanıkların görgüye dayalı bir beyanları bulunmamaktadır.

Mağdur ifadelerinde; sanığı ittiğinden bahsetmemekte; tanık Shh.Er N.Y. ifadesinde mağdurun beyanını doğrulamamakta, sanıklar ise ifadelerinde, olayların, mağdurun sanığı iteklemesiyle başladığını belirtmektedirler.

Olayın başlangıcında, sanık P.Er E.Ç. ve mağdurdan ilk önce hangisinin diğerini iteklediği hususunun, şüpheye yer vermeyecek şekilde belli olmaması nedeniyle, bu konuda ortaya çıkan şüphenin sanık lehine değerlendirilerek, önce mağdurun sanığı iteklemesi sonucu, sanığın mağdura vurduğunun kabul edilmesi gerekmektedir.

Böylece, sanığın fiilini gerekçeleştirmesinden önce silahlı nöbetçi olan mağdurun, nöbet hizmeti dışına çıkarak sanığı iteklemesi nedeniyle, amir sayılmasının mümkün olmadığı ve dolayısıyla, ASCK’nın 106’nci maddesinde düzenlenen kanuni himayeden yararlanamayacağı sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazına atfen Daire kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.

Sanığın, kendisi gibi rütbesiz bir asker (Er) olan mağdura yönelik fiilinin askeri bir suçu oluşturmaması, iddianamedeki birçok eylemle ilgili olarak görevsizlik kararı verilmesi, bu kararların kesinleşmesi ve askeri yargıda yargılanmasını gerektiren ilginin, sanığın 14.03.2008 tarihinde terhis edilmesi nedeniyle kesilmiş olması karşısında, sanığın, mağdur P.Er İ.K.’ye tokat atması iddiasına konu eylemiyle ilgili yargılamayı yürütme görevinin, adli yargı yerine ait olduğu sonucuna varılmakla, hükmün suç vasfına bağlı görev yönünden bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy