AskeriYargıtay
Dairesi: Daireler Kurulu
Esas No: 2011/ 97
Karar No: 2011 / 96
Karar Tarihi: 13.10.2011

(353 S. K. m. 220, 240) (1632 S. K. m. 66, 73) (5237 S. K. m. 6, 7, 58, 62) (AYDK 13.11.2008 T. 2008/181 E. 2008/186 K.)

Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, Askeri Mahkeme tarafından verilmiş olan mahkûmiyet hükmünün, 353 sayılı Kanun'un 220/2’nci maddesi uyarınca bozularak, bizzat davanın esasına hükmedilmek suretiyle düzeltilmesinin gerekip gerekmediğine ilişkin bulunmaktadır.

Daire, yargılamanın yenilenmesi suretiyle verilmiş olan mahkûmiyet hükmünde, önceki mahkûmiyet hükmünün hükümsüzlüğüne karar verilmemiş olmasını bir eksiklik olarak kabul etmekle birlikte, bu eksikliğin hükmün esasına etkili olmadığı gerekçesiyle işaret etmekle yetinmiş ve mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar vermiş iken;

Başsavcılık, bu eksikliğin hükmün esasına etkili bir hukuka aykırılık olduğu, mahkûmiyet hükmünün bozulması ve hukuka aykırılığın 353 sayılı Kanun’un 220/2 ve 240’ıncı maddeleri uyarınca, düzeltilerek onanması suretiyle giderilmesi gerektiği görüşündedir.

Dosyada mevcut kanıtlara göre; Gölcük’teki birliğinde askerlik görevini yapmakta olan sanığın, 08.06.2008 tarihinde firar ettiği, 07.10.2008tarihinde İstanbul’da Askeri İnzibat görevlilerine teslim olduğu; daha önce işlemiş olduğu firar suçundan dolayı hakkında kesinleşmiş ve infaz edilmiş bir mahkûmiyet hükmünün bulunduğu anlaşılmaktadır.

Bu eylemi nedeniyle açılan dava sonunda, Donanma Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 13.11.2008 tarihli ve 2008/921-667 sayılı hükmüyle, hükümlünün, 08.06.2008 - 07.10.2008 tarihleri arasında mükerrer firar suçunu işlediği kabul edilerek; ASCK’nın 66/2-c ve TCK’nın 62/1’inci maddeleri uyarınca sonuç olarak bir yıl sekiz ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş; bu hüküm, taraflarca temyiz edilmemek suretiyle 21.11.2008 tarihi itibarıyla kesinleştirilmiştir.

Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun istikrar bulmuş kararlarıyla kabul edildiği üzere; ASCK’nın tekerrürün uygulama esaslarını belirleyen 42’nci maddesinin 01 Ocak 2009 tarihinden itibaren yürürlükten kalkmış olması ve ASCK kapsamında yer alan suçlar bakımından TCK’nın 58’inci maddesinin uygulanacak olması sebebiyle, 5252 sayılı Kanun'un 9/3 ve TCK’nın 7/2’nci maddesi hükümleri dikkate alınarak uyarlama yargılaması gereksinimi doğmuştur.

Askeri Mahkeme tarafından bu amaçla duruşmasız olarak yapılan yargılama sonunda verilmiş olan karar, bu yargılamanın duruşmalı yapılması gerektiği belirtilmek suretiyle, itiraz incelemesi sonunda Daire kararıyla kaldırılmış; bu arada sanığın, hakkında suç tarihlerini de kapsayacak şekilde askerliğe elverişli olmadığına ilişkin rapor düzenlendiğinden bahisle mağduriyetinin giderilmesine ilişkin talebi doğrultusunda, önce yargılamanın yenilenmesi isteminin esas olarak kabulüne; daha sonra, hükümlü hakkında düzenlenen 27.01.2009 tarihli ve 78 numaralı Sağlık Kurulu Raporuna Ek 25.02.2010 tarihli Sağlık Kurulu Raporuyla, 16.07.2008 tarihinden itibaren askerliğe elverişli olmadığının belirlenmiş olması sebebiyle yargılamanın yenilenmesi isteminin kabulüne ve yeniden duruşma açılmasına karar verilmiştir.

Askeri Mahkemece; yargılamanın yenilenmesi amacıyla duruşma açılmak suretiyle yapılan yargılamada, ASCK’nın 66/1-a ve 73’üncü maddeleri uyarınca cezalandırılması ve TCK’nın 58’inci maddesinin 6 ve 7’nci fıkralarının uygulanması olasılığı da hatırlatılarak ek savunması da alınmak suretiyle; hükümlünün, 08.06.2008 - 15.07.2008 tarihleri arasında kendiliğinden dönmekle sona eren firar suçunu işlediği kabul edilerek; ASCK’nın 66/1-a, 73 ve TCK’nın 62/1’inci maddeleri uyarınca, sonuç olarak beş ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, TCK’nın 58/6-7 maddesi uyarınca cezanın infazının mükerrerlere özgü infaz rejiminegöre çektirilmesine, cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verilmiştir.

Hakkında düzenlenen sağlık kurulu raporları kapsamında, hükümlünün, kıtasından firar ettiği 08.06.2008 tarihinden itibaren, TSK SYY’de yapılan değişiklikler kapsamında askerliğe elverişsiz hale geldiği 16.07.2008 tarihine kadar geçen süre içerisinde askerliğe elverişli olduğunda, eyleminin bu tarihler arasında firar suçunu oluşturduğunda bir kuşku bulunmamaktadır.

Hükümlünün 16.07.2008 tarihinde askerliğe elverişsiz hale geldiğinin belirlenmiş olması karşısında, bu tarihten sonra kendisinden Birliğine katılmasının beklenemeyecek olması sebebiyle, bu yöndeki iradesinin ve gerçekleşen durumun hukuki olarak değerlendirilmesine olanak bulunmadığından, lehine bir düşünceyle ASCK’nın 73’üncü maddesi de uygulanmak suretiyle yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesinde esas itibarıyla bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Ancak; 353 sayılı Kanun'un 240’ıncı maddesi uyarınca, yargılamanın yenilenmesi amacıyla yapılan duruşma sonunda, ya önceki hükmün doğru görülerek onaylanması, ya da önceki hükmün hükümsüz kılınarak yeni baştan hüküm kurulması gerekmektedir.

Askeri Mahkemece, önceki hükmün hükümsüz kılınması doğrultusunda açık bir karar verilmeden, dava aşamaları özetlenmek ve yargılamanın yenilenmesine karar verilmiş olduğu belirtilmek suretiyle, hükümlünün daha az cezaya hükmedilmesi sonucunu doğuran yeni bir hüküm kurulduğu görülmekle birlikte; 353 sayılı Kanun'un 240’ıncı maddesinin emredici hükmünün gereği olarak, önceki hükmün hukuki varlığına son verecek şekilde hükümsüz kılındığına ilişkin bir karar verilmemiş olduğu da açıktır.

Bu eksikliğin, dava konusu aynı olay nedeniyle verilmiş iki hükmün hukuken varlığını koruması ve ayrı ayrı infaz edilebilecekleri kuşkularına sebebiyet verebilecek nitelikte olması nedeniyle; hükmün esasına etkili olduğunun kabulü gerekmektedir. Dolayısıyla, bu eksikliğin hükmün esasına etkili olmadığına ilişkin Daire kararı yerinde değildir.

Bu sebeple, mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiş; ancak, yeniden yargılama yapılmasına ve mahkemenin takdir ve değerlendirmesine ihtiyaç göstermeyen bu hukuka aykırılığın, Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 13.11.2008 tarihli ve 2008/181-186 sayılı kararında benimsenen açıklamalar ve yapılan uygulama doğrultusunda, 353 sayılı Kanun’un 220/2’nci maddesine kıyasen, davanın bizzat esasına hükmedilerek, mahkûmiyet hükmünün düzeltilmesi suretiyle giderilmesi yoluna gidilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy