(2709 S. K. m. 145) (353 S. K. m. 9, 17) (1111 S. K. m. 80) (5237 S. K. m. 21, 29)

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, silahla tehdit suçundan verilen cezadan haksız tahrik nedeniyle 1/4 oranında indirim yapılmasında ve buna ilişkin gerekçede hukuka aykırılık bulunup bulunmadığı ve sanığın P.Onb. A.Y.ye yönelik eylemlerinin üste fiilen taarruz suçunu mu yoksa üste mukavemet suçunu mu oluşturduğuna ilişkindir.

Daire, sanık hakkında silahla tehdit suçundan verilen cezadan haksız tahrik nedeniyle 1/4 oranında indirim yapılmasında ve buna ilişkin gösterilen gerekçede hukuka aykırılık bulunmadığını, sanığın, P.Onb. A.Y.ye yönelik eylemlerinin de, hizmete müteallik bir işlemin yapılmaması için, bu amaçla sınırlı ve yeterli derecede zor kullanma niteliğinde olması nedeniyle üste mukavemet suçunu oluşturduğunu kabul ederken,

Başsavcılık, haksız tahrik nedeniyle yapılan ceza indirim oranının belirlenmesi konusunda gösterilen mağdurun gerçekleştirdiği hakaret ve darp fiilleri ile sanığın fiili arasındaki oran şeklindeki gerekçenin hukuka uygun bir kriter olmadığını, sanığın, P.Onb. A.Y.ye yönelik eylemlerinin de, üste mukavemet suçu için öngörülen zorlama sınırlarını aşması nedeniyle üste fiilen taarruz suçunu oluşturduğunu ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.

1. Silahla tehdit suçu ile ilgili inceleme:

a) Kurulumuzca, görev konusunun kamu düzenine ilişkin olması ve yargılamanın her aşamasında resen dikkate alınması gerektiği göz önünde bulundurularak, Başsavcılık tebliğnamesinin 19.04.2011 tarihinde ikamet adresinde bizzat kendisine tebliğ edilmesi nedeniyle sanığın terhis edildiği anlaşılmakla, öncelikle yüklenen suç bakımından Askeri Mahkemenin yargılama görevinin devam edip etmediği hususu tartışılmıştır.

Dosyanın incelenmesinde, 03.08.2009 tarihinde eğitim birliğine sevk edilen ve başka suçlardan sabıka kaydı bulunmayan sanığın, yüklenen suçlar nedeniyle 15.11.2009-20.04.2010 tarihleri arasında tutuklu kalması dikkate alındığında, yargılaması devam ettiğinden, tutuklu kaldığı sürelerin askerlik hizmetinden sayılması suretiyle geçici terhis edildiği anlaşılmaktadır.

Öncelikle, askeri mahkemelerin görevleri ile ilgili düzenlemelere bakıldığında,

Anayasanın Askeri yargı başlıklı 145/1inci maddesi, Askeri yargı, askeri mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler, asker kişilerin, askeri olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askeri mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler. şeklinde iken,

07.05.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanunun 15inci maddesi ile, Askeri yargı, askeri mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler, asker kişiler tarafından işlenen askeri suçlar ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidir. Devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlara ait davalar her halde adliye mahkemelerinde görülür. şeklinde değiştirildiği görülmektedir.

353 sayılı Kanunun Genel görev başlıklı 9uncu maddesi de, Anayasanın 145inci maddesinin birinci fıkrasının ilk halindeki düzenlemeyi aynen içermektedir.

Öğretide ve uygulamada Askeri suçlar,

1) Unsurlarının ve cezalarının tamamı Askeri Ceza Kanununda yazılı olan, başka bir anlatımla Askeri Ceza Kanunu dışında hiçbir ceza kanunu ile cezalandırılmayan suçlar,

2) Unsurları kısmen Askeri Ceza Kanununda, kısmen diğer ceza kanunlarında gösterilen suçlar,

3) Türk Ceza Kanununa atıf suretiyle askeri suç haline dönüştürülen suçlar,

Olmak üzere üç grupta mütalaa edilmektedir.

353 sayılı Kanunun 4191 sayılı Kanunla değişik Askeri mahkemelerde yargılamayı gerektiren ilginin kesilmesi başlıklı 17nci maddesi, Askeri mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesi daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevini değiştirmez. Ancak suçun, askeri bir suç olmaması, askeri bir suça bağlı bulunmaması ve sanık hakkında kamu davası açılmamış olması halinde askeri mahkemenin görevi sona erer. biçiminde iken, Anayasa Mahkemesinin 11.03.2000 tarihli ve 23990 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, 01.07.1998 tarihli, 1996/74 Esas ve 1998/45 Karar sayılı kararı ile, maddenin ikinci tümcesinde yer alan ...ve sanık hakkında kamu davası açılmamış olması... sözcüklerinin Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir.

Maddede geçen ilginin kesilmesi tabiri, kesin terhis, askerliğe elverişsizlik gibi, asker kişiler bakımından bir daha geri dönülmeyecek şekilde gerçekleşen statü değişikliğini ifade etmektedir. Geçici terhisle askerlikten ilişiği kesilen ve şartların gerçekleşmesi halinde, noksan kalan muvazzaflık hizmet süresini tamamlamak üzere tekrar silah altına alınarak asker kişi statüsünü kazanabilecek olanlar bakımından, 353 sayılı Kanunun 17nci maddesinde belirtilen anlamda askeri mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesi halinden söz edilemeyecektir.

Bu duruma göre, askeri mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesiyle birlikte, sanığa yüklenen suçun askeri bir suç olmaması veya askeri bir suça bağlı bulunmaması halinde, askeri mahkemelerin görevlerinin sona ereceği konusunda tereddüt yoktur. Anayasa Mahkemesinin iptal kararı nedeniyle, sanık hakkında kamu davasının açılmış olup olmamasının da bir önemi bulunmamaktadır.

Askerlik hizmet süresine ilişkin düzenlemelerin yer aldığı mevzuata bakıldığında ise,

1111 sayılı Askerlik Kanununun 80inci maddesinde, ... Herhangi bir mahkemenin hükmettiği hapis cezaları muvazzaf ve yedek hizmetlerinden sayılmaz. Disiplin cezaları hizmetten sayılır.

Beraatle neticelenen davalarda mevkufiyet müddetleri hizmetten sayılır. Ancak muvazzaflardan altı ay talim görmemiş olanlara bu müddet tamamlattırılır. Yedeklere talim müddeti kadar hizmet yaptırılır. ,

MSY: 70-11 (A) Terhis Yönergesinin, askerlik hizmetinden sayılacak ve sayılmayacak sürelere ilişkin Birinci Bölüm 5/ç bendinde, Hizmetleri sırasında tutuklanan ve tutukluluk süresi içinde hizmet süresi sona eren erbaş ve erlerin geçici olarak terhisleri yapılır ve terhis işleminin yapıldığı askeri savcılığa bildirilir. Ancak, tutukluluk öncesinde altı aylık hizmeti olmayanlar terhis edilmez. Davanın, tutukluluk süresinin askerlik hizmetinden sayılmasını gerektirecek bir kararla neticelenmesi halinde, suçun niteliği ve tutuklama kararının verilmesi zamanına bakılmaksızın tutukluluk süresi askerlik hizmetine mahsup edilir ve terhisleri kesinlik kazanır. Davanın, tutukluluk süresinin askerlik hizmetinden sayılmamasını gerektirecek bir kararla neticelenmesi halinde, tutukluluk süresi kadar noksan hizmetli olarak hizmet yaptırıldıktan sonra kesin terhisleri yapılır. düzenlemesine yer verildiği ve benzer düzenlemenin, MSY:70-1/C Asker Alma Yönergesinin İkinci Bölüm Altıncı Kısım 4/(6)-(d) bendinde de yer aldığı görülmektedir.

Söz konusu düzenlemelerde yer alan geçici terhis uygulaması, işlediği bir suç nedeniyle tutuklanan yükümlülerin mağduriyetini önlemeye ve birliklerin kadro ihtiyacını belirleyip gidermeye yönelik idari bir tedbirdir.

Ayrıca, Terhis Yönergesinin Birinci Bölümünde terhis, Kanunlarda belirtilen muvazzaflık hizmet sürelerini tamamlayan veya tamamlamış kabul edilen yükümlülerin, ... Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayrılmalarıdır. şeklinde tanımlanmıştır.

Bu açıklamalar doğrultusunda somut olay değerlendirildiğinde, yüklenen suçlar nedeniyle 15.11.2009-20.04.2010 tarihleri arasında tutuklu kalan ve yargılaması devam ettiğinden, tutuklu kaldığı sürelerin askerlik hizmetinden sayılması suretiyle geçici terhis edildiği anlaşılan sanığın, tutuklu kaldığı sürenin askerlik hizmetinden sayılıp sayılmayacağının ve muvazzaflık hizmet süresini tamamlayıp tamamlamadığının yani kesin terhis tarihinin yüklenen suçlara ilişkin kamu davasının sonucuna göre belirlenecek olması nedeniyle, silahla tehdit suçu ile ilgili olarak, askeri mahkemede yargılanmasını gerektiren ilgi henüz kesilmediğinden, Askeri Mahkemenin yargılama görevinin devam ettiği sonucuna varılmıştır (Uyuşmazlık Mahkemesinin 01.11.2004 tarihli, 2004/45-45, Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 30.09.2010 tarihli, 2010/93-91, 12.06.2008 tarihli, 2008/131-112 ve 25.05.2006 tarihli, 2006/122-120 Esas ve Karar sayılı kararları da aynı doğrultuda bulunmaktadır).

b) Kurulumuzca ikinci olarak, sanığın eyleminin silahla tehdit suçu olarak vasıflandırılmasında isabetsizlik bulunup bulunmadığı konusu tartışılmıştır.

Dosyanın incelenmesinde, sanığın, 14.11.2009 tarihinde erbaş ve er gazinosunda televizyon izlerken, aynı birlikte görev yapan mağdur P.Er Ferit KORALTANın, yemekhaneye giderek yeni gelecek çavuş adayları için fazladan yemek yapılmasını söylemesini kendisinden istediği, sanığın ise, izlediği filmin bitmesinden sonra yemekhaneye gideceğini söylediği, mağdurun hemen gitmesini istemesi üzerine de, S.kt.r git, kime söylersen söyle, gitmiyorum diye karşılık verdiği, bu tartışmanın ardından önce sanığın, ardında da mağdurun gazinodan çıktıkları ve mağdurun Gel seninle konuşalım demesi üzerine birlikte kazan dairesine gittikleri, başka kimsenin bulunmadığı kazan dairesinde gazinodaki olayla ilgili tekrar tartışmaya başladıkları, sanığın aksi ortaya konulamayan savunmalarına göre, mağdurun hakaret edip, kafasına yumrukla vurmak ve boğazından tutup ittirmek suretiyle kendisini darp ettiği, bir süre sonra silahlığa giden sanığın, gündüz silahlık nöbetçisi olan P.Onb. A.Y.'nin tüm engellemelerine rağmen kendisine zimmetli G3 piyade tüfeğini ve başkasına ait bir adet dolu şarjörü alıp koşarak koğuşlar bölgesi ile gazino arasında bulunan ve mutfak ile yemekhaneye bakan yangın çıkış kapısından dışarı çıktığı, dolu şarjörü takıp tüfeği tam dolduruşa getirerek emniyetini açtığı ve yemekhanenin ön tarafından bulunan mağdura doğrultarak, dizlerini hafifçe büküp tam olarak nişan almaksızın bir el ateş ettiği, ancak merminin mağdura isabet etmediği, sanığı takip eden P.Onb. A.Y.nin, atıştan sonra sanığın üzerine atlayarak tüfeği almaya çalıştığı, P.Üçvş. H.Knin da olay yerine gelerek tüfeği sanığın elinde aldığı anlaşılmaktadır.

Sanık hakkında, adam öldürmeye teşebbüs suçundan kamu davası açılmış, ancak Askeri Mahkemece, sanığın P.Er F.K.yi öldürmek kastıyla hareket etmediği, onu korkutmak amacıyla G3 piyade tüfeğiyle ateş ettiği ve eyleminin silahla tehdit suçunu oluşturduğu kabul edilerek mahkûmiyet hükmü kurulmuştur.

Suçun maddi unsurunu oluşturan eylemin ne olduğu konusunda bir uyuşmazlık bulunmadığından, tespit edilen eylemin hangi suçu oluşturduğunun belirlenebilmesi, manevi unsurun, bir başka deyişle suç kastının açıkça ortaya çıkartılmasını gerekli kılmaktadır.

Kast, 5237 sayılı TCK'nın 21inci maddesinin birinci fıkrasında, Suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. şeklinde tanımlanmıştır.

Failin kasten hareket etmiş sayılabilmesi için, tipe uygun hareketi önceden düşünüp öngörmüş, zihninde canlandırmış olması gerektiği gibi, sonucu da bilmiş ve istemiş olması gerekmektedir. Yani, kastın varlığı için, hareketten doğacak sonucun sadece bilinmesi, tasavvur edilmesi ve öngörülmesi yeterli değildir, sonucun istenmesi de gerekir. Fail, hareketinden doğacak sonuçları bilerek ve isteyerek hareket etmiş ise kast gerçekleşmiştir. Buna göre, suçun manevi unsurunun oluşabilmesi için, failin hem doğacak sonucu bilmesi, hem de istemesi (bilme ve isteme) gerekmektedir.

Bir eylemin kasıtla işlendiği