AskeriYargıtay
Dairesi: Daireler Kurulu
Esas No: 2011/ 82
Karar No: 2011 / 82
Karar Tarihi: 14.07.2011

(2709 S. K. m. 145) (353 S. K. m. 9, 17) (1111 S. K. m. 80) (5237 S. K. m. 21, 29)

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; silahla tehdit suçundan verilen cezadan haksız tahrik nedeniyle 1/4 oranında indirim yapılmasında ve buna ilişkin gerekçede hukuka aykırılık bulunup bulunmadığı ve sanığın P.Onb. A.Y.’ye yönelik eylemlerinin üste fiilen taarruz suçunu mu yoksa üste mukavemet suçunu mu oluşturduğuna ilişkindir.

Daire; sanık hakkında silahla tehdit suçundan verilen cezadan haksız tahrik nedeniyle 1/4 oranında indirim yapılmasında ve buna ilişkin gösterilen gerekçede hukuka aykırılık bulunmadığını, sanığın, P.Onb. A.Y.’ye yönelik eylemlerinin de, hizmete müteallik bir işlemin yapılmaması için, bu amaçla sınırlı ve yeterli derecede zor kullanma niteliğinde olması nedeniyle üste mukavemet suçunu oluşturduğunu kabul ederken;

Başsavcılık; haksız tahrik nedeniyle yapılan ceza indirim oranının belirlenmesi konusunda gösterilen “mağdurun gerçekleştirdiği hakaret ve darp fiilleri ile sanığın fiili arasındaki oran” şeklindeki gerekçenin hukuka uygun bir kriter olmadığını, sanığın, P.Onb. A.Y.’ye yönelik eylemlerinin de, üste mukavemet suçu için öngörülen zorlama sınırlarını aşması nedeniyle üste fiilen taarruz suçunu oluşturduğunu ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.

1. Silahla tehdit suçu ile ilgili inceleme:

a) Kurulumuzca; görev konusunun kamu düzenine ilişkin olması ve yargılamanın her aşamasında resen dikkate alınması gerektiği göz önünde bulundurularak, Başsavcılık tebliğnamesinin 19.04.2011 tarihinde ikamet adresinde bizzat kendisine tebliğ edilmesi nedeniyle sanığın terhis edildiği anlaşılmakla, öncelikle yüklenen suç bakımından Askeri Mahkemenin yargılama görevinin devam edip etmediği hususu tartışılmıştır.

Dosyanın incelenmesinde; 03.08.2009 tarihinde eğitim birliğine sevk edilen ve başka suçlardan sabıka kaydı bulunmayan sanığın, yüklenen suçlar nedeniyle 15.11.2009-20.04.2010 tarihleri arasında tutuklu kalması dikkate alındığında, yargılaması devam ettiğinden, tutuklu kaldığı sürelerin askerlik hizmetinden sayılması suretiyle geçici terhis edildiği anlaşılmaktadır.

Öncelikle, askeri mahkemelerin görevleri ile ilgili düzenlemelere bakıldığında;

Anayasa’nın “Askeri yargı” başlıklı 145/1’inci maddesi; “Askeri yargı, askeri mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler, asker kişilerin; askeri olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askeri mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler. ” şeklinde iken;

07.05.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanun’un 15’inci maddesi ile; “Askeri yargı, askeri mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler; asker kişiler tarafından işlenen askeri suçlar ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidir. Devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlara ait davalar her halde adliye mahkemelerinde görülür. ” şeklinde değiştirildiği görülmektedir.

353 sayılı Kanun’un “Genel görev” başlıklı 9’uncu maddesi de, Anayasa’nın 145’inci maddesinin birinci fıkrasının ilk halindeki düzenlemeyi aynen içermektedir.

Öğretide ve uygulamada “Askeri suçlar”;

1) Unsurlarının ve cezalarının tamamı Askeri Ceza Kanunu’nda yazılı olan, başka bir anlatımla Askeri Ceza Kanunu dışında hiçbir ceza kanunu ile cezalandırılmayan suçlar;

2) Unsurları kısmen Askeri Ceza Kanunu’nda, kısmen diğer ceza kanunlarında gösterilen suçlar;

3) Türk Ceza Kanunu’na atıf suretiyle askeri suç haline dönüştürülen suçlar;

Olmak üzere üç grupta mütalaa edilmektedir.

353 sayılı Kanun’un 4191 sayılı Kanun’la değişik “Askeri mahkemelerde yargılamayı gerektiren ilginin kesilmesi” başlıklı 17’nci maddesi; “Askeri mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesi daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevini değiştirmez. Ancak suçun; askeri bir suç olmaması, askeri bir suça bağlı bulunmaması ve sanık hakkında kamu davası açılmamış olması halinde askeri mahkemenin görevi sona erer. ” biçiminde iken, Anayasa Mahkemesinin 11.03.2000 tarihli ve 23990 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 01.07.1998 tarihli, 1996/74 Esas ve 1998/45 Karar sayılı kararı ile, maddenin ikinci tümcesinde yer alan “...ve sanık hakkında kamu davası açılmamış olması...” sözcüklerinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir.

Maddede geçen “ilginin kesilmesi” tabiri, kesin terhis, askerliğe elverişsizlik gibi, asker kişiler bakımından bir daha geri dönülmeyecek şekilde gerçekleşen statü değişikliğini ifade etmektedir. Geçici terhisle askerlikten ilişiği kesilen ve şartların gerçekleşmesi halinde, noksan kalan muvazzaflık hizmet süresini tamamlamak üzere tekrar silah altına alınarak asker kişi statüsünü kazanabilecek olanlar bakımından, 353 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinde belirtilen anlamda “askeri mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesi” halinden söz edilemeyecektir.

Bu duruma göre, askeri mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesiyle birlikte, sanığa yüklenen suçun askeri bir suç olmaması veya askeri bir suça bağlı bulunmaması halinde, askeri mahkemelerin görevlerinin sona ereceği konusunda tereddüt yoktur. Anayasa Mahkemesinin iptal kararı nedeniyle, sanık hakkında kamu davasının açılmış olup olmamasının da bir önemi bulunmamaktadır.

Askerlik hizmet süresine ilişkin düzenlemelerin yer aldığı mevzuata bakıldığında ise;

1111 sayılı Askerlik Kanunu’nun 80’inci maddesinde; “... Herhangi bir mahkemenin hükmettiği hapis cezaları muvazzaf ve yedek hizmetlerinden sayılmaz. Disiplin cezaları hizmetten sayılır.

Beraatle neticelenen davalarda mevkufiyet müddetleri hizmetten sayılır. Ancak muvazzaflardan altı ay talim görmemiş olanlara bu müddet tamamlattırılır. Yedeklere talim müddeti kadar hizmet yaptırılır. ”;

MSY: 70-11 (A) Terhis Yönergesi’nin, askerlik hizmetinden sayılacak ve sayılmayacak sürelere ilişkin Birinci Bölüm 5/ç bendinde; “Hizmetleri sırasında tutuklanan ve tutukluluk süresi içinde hizmet süresi sona eren erbaş ve erlerin geçici olarak terhisleri yapılır ve terhis işleminin yapıldığı askeri savcılığa bildirilir. Ancak, tutukluluk öncesinde altı aylık hizmeti olmayanlar terhis edilmez. Davanın, tutukluluk süresinin askerlik hizmetinden sayılmasını gerektirecek bir kararla neticelenmesi halinde; suçun niteliği ve tutuklama kararının verilmesi zamanına bakılmaksızın tutukluluk süresi askerlik hizmetine mahsup edilir ve terhisleri kesinlik kazanır. Davanın, tutukluluk süresinin askerlik hizmetinden sayılmamasını gerektirecek bir kararla neticelenmesi halinde; tutukluluk süresi kadar noksan hizmetli olarak hizmet yaptırıldıktan sonra kesin terhisleri yapılır. ” düzenlemesine yer verildiği ve benzer düzenlemenin, MSY:70-1/C Asker Alma Yönergesi’nin İkinci Bölüm Altıncı Kısım 4/(6)-(d) bendinde de yer aldığı görülmektedir.

Söz konusu düzenlemelerde yer alan “geçici terhis” uygulaması, işlediği bir suç nedeniyle tutuklanan yükümlülerin mağduriyetini önlemeye ve birliklerin kadro ihtiyacını belirleyip gidermeye yönelik idari bir tedbirdir.

Ayrıca, Terhis Yönergesi’nin Birinci Bölümünde “terhis”; “Kanunlarda belirtilen muvazzaflık hizmet sürelerini tamamlayan veya tamamlamış kabul edilen yükümlülerin, ... Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayrılmalarıdır. ” şeklinde tanımlanmıştır.

Bu açıklamalar doğrultusunda somut olay değerlendirildiğinde; yüklenen suçlar nedeniyle 15.11.2009-20.04.2010 tarihleri arasında tutuklu kalan ve yargılaması devam ettiğinden, tutuklu kaldığı sürelerin askerlik hizmetinden sayılması suretiyle geçici terhis edildiği anlaşılan sanığın, tutuklu kaldığı sürenin askerlik hizmetinden sayılıp sayılmayacağının ve muvazzaflık hizmet süresini tamamlayıp tamamlamadığının yani kesin terhis tarihinin yüklenen suçlara ilişkin kamu davasının sonucuna göre belirlenecek olması nedeniyle, silahla tehdit suçu ile ilgili olarak, askeri mahkemede yargılanmasını gerektiren ilgi henüz kesilmediğinden, Askeri Mahkemenin yargılama görevinin devam ettiği sonucuna varılmıştır (Uyuşmazlık Mahkemesinin 01.11.2004 tarihli, 2004/45-45; Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 30.09.2010 tarihli, 2010/93-91; 12.06.2008 tarihli, 2008/131-112 ve 25.05.2006 tarihli, 2006/122-120 Esas ve Karar sayılı kararları da aynı doğrultuda bulunmaktadır).

b) Kurulumuzca ikinci olarak; sanığın eyleminin silahla tehdit suçu olarak vasıflandırılmasında isabetsizlik bulunup bulunmadığı konusu tartışılmıştır.

Dosyanın incelenmesinde; sanığın, 14.11.2009 tarihinde erbaş ve er gazinosunda televizyon izlerken, aynı birlikte görev yapan mağdur P.Er Ferit KORALTAN’ın, yemekhaneye giderek yeni gelecek çavuş adayları için fazladan yemek yapılmasını söylemesini kendisinden istediği, sanığın ise, izlediği filmin bitmesinden sonra yemekhaneye gideceğini söylediği, mağdurun hemen gitmesini istemesi üzerine de, “S.kt.r git, kime söylersen söyle, gitmiyorum” diye karşılık verdiği; bu tartışmanın ardından önce sanığın, ardında da mağdurun gazinodan çıktıkları ve mağdurun “Gel seninle konuşalım” demesi üzerine birlikte kazan dairesine gittikleri, başka kimsenin bulunmadığı kazan dairesinde gazinodaki olayla ilgili tekrar tartışmaya başladıkları, sanığın aksi ortaya konulamayan savunmalarına göre, mağdurun hakaret edip, kafasına yumrukla vurmak ve boğazından tutup ittirmek suretiyle kendisini darp ettiği, bir süre sonra silahlığa giden sanığın, gündüz silahlık nöbetçisi olan P.Onb. A.Y.'nin tüm engellemelerine rağmen kendisine zimmetli G3 piyade tüfeğini ve başkasına ait bir adet dolu şarjörü alıp koşarak koğuşlar bölgesi ile gazino arasında bulunan ve mutfak ile yemekhaneye bakan yangın çıkış kapısından dışarı çıktığı, dolu şarjörü takıp tüfeği tam dolduruşa getirerek emniyetini açtığı ve yemekhanenin ön tarafından bulunan mağdura doğrultarak, dizlerini hafifçe büküp tam olarak nişan almaksızın bir el ateş ettiği, ancak merminin mağdura isabet etmediği, sanığı takip eden P.Onb. A.Y.’nin, atıştan sonra sanığın üzerine atlayarak tüfeği almaya çalıştığı, P.Üçvş. H.K’nin da olay yerine gelerek tüfeği sanığın elinde aldığı anlaşılmaktadır.

Sanık hakkında, “adam öldürmeye teşebbüs” suçundan kamu davası açılmış, ancak Askeri Mahkemece, sanığın P.Er F.K.’yi öldürmek kastıyla hareket etmediği, onu korkutmak amacıyla G3 piyade tüfeğiyle ateş ettiği ve eyleminin “silahla tehdit” suçunu oluşturduğu kabul edilerek mahkûmiyet hükmü kurulmuştur.

Suçun maddi unsurunu oluşturan eylemin ne olduğu konusunda bir uyuşmazlık bulunmadığından, tespit edilen eylemin hangi suçu oluşturduğunun belirlenebilmesi, manevi unsurun, bir başka deyişle suç kastının açıkça ortaya çıkartılmasını gerekli kılmaktadır.

Kast, 5237 sayılı TCK'nın 21’inci maddesinin birinci fıkrasında, “Suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. ” şeklinde tanımlanmıştır.

Failin kasten hareket etmiş sayılabilmesi için, tipe uygun hareketi önceden düşünüp öngörmüş, zihninde canlandırmış olması gerektiği gibi, sonucu da bilmiş ve istemiş olması gerekmektedir. Yani, kastın varlığı için, hareketten doğacak sonucun sadece bilinmesi, tasavvur edilmesi ve öngörülmesi yeterli değildir; sonucun istenmesi de gerekir. Fail, hareketinden doğacak sonuçları bilerek ve isteyerek hareket etmiş ise kast gerçekleşmiştir. Buna göre, suçun manevi unsurunun oluşabilmesi için, failin hem doğacak sonucu bilmesi, hem de istemesi (bilme ve isteme) gerekmektedir.

Bir eylemin kasıtla işlendiğinin kabulü için, sanığın eylemini iradi olarak arzuladığı neticeyi elde etmek amacıyla bilerek ve isteyerek yaptığının hiçbir kuşku ve tereddüde yer vermeyecek biçimde ortaya konulması gerekir. Eylemin kasten gerçekleştirildiği konusunda kuşku varsa, bu durum sanık lehine yorumlanmalıdır.

Kast, insanın iç dünyası ile ilgili bir kavram olduğundan, kastın belirlenmesinde, failin dışa yansıyan davranışlarından hareketle sonuca varılabilir. Kişinin eyleminin, bir suçu oluşturup oluşturmadığının, oluşturuyorsa hangi suçu oluşturduğunun saptanabilmesi için, eylemin bir evresindeki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonrasındaki davranışların da dikkate alınıp, tüm kanıtların birlikte değerlendirilmesi gerekir.

Somut olayda; sanık, aşamalardaki sorgu ve savunmalarında; P.Er FK.’nin kendisine ettiği küfrün çok ağırına gittiğini ve o anki sinirle silahlığa giderek silahını aldığını, amacının kesinlikle Ferit’i öldürmek olmadığını, havaya ateş ederek onu korkutmak olduğunu, ateş ederken hedef gözetmediğini, nişan almadan rastgele ateş ettiğini, şayet öldürmek istese, tüfeğini seri atış konumuna getirip nişan alarak ateş etmek suretiyle bunu yapabileceğini beyan etmiştir.

Sanıktan şikayetçi olmayan ve kamu davasına katılmak istemeyen mağdur P.Er F.K.; sanığın kendisine bağırarak “Öldüreceğim, seni öldüreceğim” dediğini, elindeki tüfeğin kurma kolunu çekip bıraktıktan sonra, ayakta ve tam teşekküllü nişan almaksızın kendisine doğru ateş ettiğini, sonra da “Bırakın öldüreceğim” diye bağırdığını beyan etmiş ve olaydan önce sanıkla hiçbir husumet yaşamadığını belirtmiştir.

Olayın en yakın tanığı olan P.Onb. A.Y. de yeminli ifadesinde; sanığın ayağını hafif bükmek suretiyle silahını mağdura doğrulttuğunu, ancak bu doğrultmanın tam manasıyla bir nişan alma olmadığını, zira sanığın göz-gez-arpacık hizalamasını yapmadığını, yaklaşık 35-40 metre mesafeden bir el ateş ettiğini, ikinci kez tetiğe basmadığını, ikinci kez ateş etme fırsatı varken durduğunu, durunca da kendisinin sanığın üzerine atıldığını, sanığın “Bırakın onu vuracağım” veya “Seni vuracağım” dediğini hatırlamadığını beyan etmiştir.

Tanık P.Onb. A.A.; sanığın, kendisine durmasını söyleyen P.Onb. A.Y.’ye “Bırak onu vuracağım” diye bağırdığını, dizlerini hafifçe bükerek silahını omuz seviyesinin biraz altında, namlusu mutfak ve kazan dairesini gösterir şekilde tutarak bir el ateş ettiğini, ateş ederken bilinçli bir şekilde nişan aldığını ifade etmiştir.

Tanıklardan P.Kd.Üçvş. H.K.; sanığın “Bırak onu vuracağım” şeklinde bağırdığını duymadığını, P.Uzm.Çvş. Cengiz BALKAN; elinden silahı almaya çalıştıkları sırada sanığın “Bırak beni” dediğini beyan etmişler; ayrıca tüm tanıklar, olay öncesinde sanık ile mağdur arasında husumet bulunmadığını belirtmişlerdir.

Yukarıdaki açıklamalar ve deliller doğrultusunda yapılan değerlendirmede;

Sanık ile mağdurun aralarında, öldürmeyi gerektirecek herhangi bir husumetin bulunmadığı; mağdurun iddia ettiği şekilde, sanığın ateş ederken “Seni öldüreceğim” veya P.Onb. A.A.’nin beyanları dikkate alınarak “Bırak onu vuracağım” diye bağırdığının ve bu sözlerin sanık tarafından bilinçli olarak seçildiğinin kabul edilmesi halinde dahi, sanığın, samimi ve ısrarlı bir şekilde, mağdurun kendisine ettiği küfür üzerine o anki sinirle silahını aldığı ve amacının kesinlikle mağduru öldürmek değil korkutmak olduğu yönündeki savunması karşısında, sırf bu sözlerden yola çıkılarak öldürme kastıyla hareket ettiğinin kabul edilemeyeceği; en yakın görgü tanığı P.Onb. A.Y.’nin, sanığın tam manasıyla nişan almadan ateş ettiği ve ikinci kez ateş etme fırsatı varken durduğuna ilişkin beyanları, olay sırasında sanık ile mağdur arasındaki mesafenin yapılan keşif sırasında 31 m olduğunun tespit edilmesi ve olay yeri fotoğraflarından, aralarında mermi geçişini engelleyecek herhangi bir engelin bulunmadığının görülmesi dikkate alındığında, dosyadaki belgelerden silahlı atış eğitimlerini başarı ile yaptığı anlaşılan sanığın, olay sırasında istediği takdirde mağduru vurabilecek konumda olduğu anlaşılmaktadır.

Bu itibarla; suçun işlenmesinden hemen önce sanık ile mağdurun aralarında geçen tartışma, hakaret ve darp eylemleri, sanığın mağdurun bulunduğu yöne doğru ateş ederken ve sonrasındaki davranışları, mağdur ve tanık beyanları birlikte değerlendirildiğinde; sanığın, silahlıktan aldığı G3 piyade tüfeği ile, daha önce aralarında herhangi bir husumet bulunmayan, ancak kazan dairesinde kendisine hakaret ve fiili saldırıda bulunan P.Er F.K.’ye “Seni vuracağım” diyerek 31 m. mesafeden, nişan almadan ve mağdura isabet etmeyecek şekilde bir el ateş etmesi şeklinde gerçekleşen eyleminin, “silahla tehdit” suçu olarak vasıflandırılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

c) Yukarıdaki tespitten sonra Kurulumuzca; sanık hakkında silahla tehdit suçundan verilen cezadan haksız tahrik nedeniyle 1/4 oranında indirim yapılmasında ve buna ilişkin gerekçede hukuka aykırılık bulunup bulunmadığı yönünden inceleme yapılmıştır.

Uyuşmazlık konusu, haksız tahrike yönelik olduğundan, öncelikle bu konuya ilişkin düzenleme ve uygulamayı ortaya koymak gerekmektedir.

Haksız tahrik, 5237 sayılı TCK’nın 29’uncu maddesinde, “Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleme ...” şeklinde düzenlenmiş olup, doktrinde ve uygulamadaki kabule göre, söz konusu hükmün uygulanabilmesi için;

a) Tahrik teşkil eden bir fiilin bulunması,

b) Fiilin haksız olması,

c) Bu haksız fiilin failde hiddet (gazap) veya şiddetli elem meydana getirmesi,

d) İşlenen suçun bu ruhi durumun tepkisi niteliğinde olması,

e) Haksız tahrik oluşturan fiilin, mağdurdan sadır olması ya da mağdurun o fiili önleme sorumluluğunun bulunması, gerekmektedir.

Hangi fiillerin haksızlık unsuru içerdiği 5237 sayılı TCK’da açıklanmamıştır. Doktrinde ve uygulamada, hukuka aykırı her türlü davranışın haksız fiil oluşturacağı kabul edilmiş bulunmaktadır. Fiilin haksız olup olmadığı, toplumda geçerli olan sosyal değer ölçüleri, olayın işleniş şekli, niteliği, özellikleri, tahrik edenle failin hal ve davranışları dikkate alınarak değerlendirilmelidir (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 16.06.2011 tarihli, 2011/37-59; 21.04.2011 tarihli, 2011/34-33; 24.06.2010 tarihli, 2010/76-65; 03.07.2008 tarihli, 2008/128-131; 03.04.2008 tarihli, 2008/68-63; 17.01.2008 tarihli, 2008/10-10; 27.12.2007 tarihli, 2007/133-135; 13.07.2006 tarihli, 2006/160-160; 25.05.2006 tarihli, 2006/122-120 Esas ve Karar sayılı kararları bu doğrultudadır).

Ayrıca, 5237 sayılı TCK’nın 29’uncu maddesinin gerekçesinde izah edildiği üzere; haksız tahrik düzenlenirken hafif-ağır haksız tahrik ayrımından vazgeçilip, haksız tahrik halinde yapılacak indirimin alt ve üst sınırları belirlenerek, olayın özelliğine ve tahrikin ağırlığına göre hakime indirim oranını takdir etme hakkı tanınmıştır. Hakim, her olayda haksız tahrik teşkil edecek bir haksız fiilin olup olmadığını ve tahrikin ağırlığını belirlerken, haksız hareketin işleniş şeklini, yerini, niteliğini, zamanını, fail üzerinde yarattığı etkiyi, yöresel koşulları ve tahrik eden ile failin durumunu göz önünde bulundurarak değerlendirmeli, eğer haksız hareket bu özellikleri itibarıyla yoğun ve önemli boyutlara ulaşmış ise, indirim oranını da buna göre belirlemeli ve gösterilen gerekçeler dosya kapsamı ile uyumlu olmalıdır.

Diğer yandan, haksız tahrik nedeniyle uygulanacak ceza indirim oranının takdiri hüküm mahkemesine ait olmakla birlikte, yerindelik denetiminin de Askeri Yargıtay tarafından yapılacağı, takdirde açık bir zafiyet veya gerekçesizlik olmadığı sürece, askeri mahkemenin takdirine müdahale edilmediği de Askeri Yargıtay’ın yerleşik kararlarında kabul edilen bir husustur.

Bu açıklamalar doğrultusunda somut olaya bakıldığında;

Sanık, olay günü Bölük Komutanı tarafından tespit edilen ilk ifadesinde, mağdurun ağır laflar kullanarak ailesine ve rahmetli eşine küfrettiğini; Askeri Savcı tarafından tespit edilen ifadesinde, kazan dairesinde iken mağdurun, önce sol yumruğuyla kafasının sağ tarafına vurduğunu, ardından yüzüne vurmaya çalıştığını ve yumruğunun yüzünü sıyırdığını, sonra boynundan tutarak kendisini yere attığını; tutuklama sorgusunda, mağdurun kendisine “Senin ananı, bacını, avradını sinkaf ederim” dediğini ve hemen sonrasında da kafasına yumruk attığını, ikinci yumruğun da yüzünü sıyırdığını, daha sonra kendisini boğazından tutarak yere attığını; Askeri Mahkeme huzurundaki sorgusunda da, “Sinkaf ederim seni, sen kimsin, onca insanın karşısında sen bana nasıl karşı geliyorsun” dediğini, yumrukla kafasına vurduğunu, sonrasında boğazını sıkarak yere doğru ittirdiğini beyan etmiştir.

Kazan dairesinde meydana gelen olaylar sırasında sanık ile mağdur dışında kimsenin bulunmaması karşısında, şüphenin sanık lehine değerlendirilmesi suretiyle savunmasına itibar edilmesi gerektiği gibi; tanık P.Kd.Üçvş. H.K.’nin, sanığın olay sonrasında Bölük Komutanına, mağdurun kendisine hakaret ettiğine dair beyanda bulunduğunu, eşine ve çocuğuna küfür ettiğinden bahsettiğini; tanık P.Er R.Ö.’nün de, olaydan sonra Hüseyin Astsubay niçin ateş ettiğini sorduğunda, sanığın, “Ferit bana küfür etti, beni dövdü” dediğini beyan ederek, savunmasını dolaylı olarak doğrulamaları dikkate alındığında, sanığın, yüklenen suçu haksız tahrik altında işlediği konusunda kuşku bulunmamaktadır.

Buna göre; mağdurun kendisine yönelik eylemlerinin, küfür ve müessir fiil şeklinde gerçekleşmesine karşılık, sanığın, silahlıktan aldığı G3 piyade tüfeğine bir adet dolu şarjör takıp ateş ederek karşı eylemde bulunması (suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araç ve meydana gelen tehlikenin ağırlığı) dikkate alındığında, Askeri Mahkemece; “Sanığın tahrike kapıldığı eylem (küfür ve darp) ile bu eylem sonucu mağdura silahla ateş etmesi arasındaki oran gözetilerek” şeklindeki gerekçeyle, tayin edilen temel cezadan asgari (1/4) oranda indirim yapılmasında isabetsizlik bulunmadığı, gösterilen gerekçenin ve yapılan indirimin hukuka ve dosya kapsamına uygun olduğu sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir.

2. Üste fiilen taarruz suçu ile ilgili inceleme;

Daire ile Başsavcılık arasındaki diğer uyuşmazlık, sanığın, P.Onb. A.Y.’ye yönelik eylemlerinin üste fiilen taarruz suçunu mu yoksa üste mukavemet suçunu mu oluşturduğuna ilişkindir.

Uyuşmazlık konusunun çözümü ve maddi olayın tam olarak tespiti bakımından, öncelikle sanık, mağdur ve tanıkların dava dosyasında yer alan sorgu ve ifadelerinin irdelenmesi gerekmektedir.

Sanık, Askeri Savcı tarafından tespit edilen ifadesinde; silahını ve bir dolu şarjörü alması üzerine “Ne yapıyorsun, niye silah alıyorsun?” diyerek arkasından kolunu tutan mağdura, “İşim var, bırak, bırakmazsan yüzüne vururum” deyip dirseğiyle arkaya doğru bir defa vurma hamlesi yaptığını, ancak mağdura değmediğini; tutuklama sorgusunda, silahını ve dolu şarjörü alması üzerine mağdurun arkadan kolunu tuttuğunu, kendisinin de kolunu bırakması ve ondan sıyrılmak amacıyla mağdurun tuttuğu kolunu geriye doğru savurduğunu; Askeri Mahkeme huzurundaki sorgusunda da; silahını ve dolu şarjörü alıp silahlıktan çıkacakken mağdurun kendisini tuttuğunu ve elindeki silahı almak istediğini, silahı vermek istemediğini ve “Bırak beni” diyerek bir hamle yaptığını ileri sürmüştür.

Mağdur P.Onb. A.Y. ise; 16.00-18.00 saatleri arasında nöbet tutacak askerlere silah teslim edeceği sırada sanığın silahlığa geldiğini, nöbetinin olduğunu söyleyerek silahını istediğini, sanığa nöbetinin olmadığını söylediğini, sanığın tekrar nöbete çıkacağını söylemesi üzerine, başkasının yerine Ani Müdahale Mangasında görevlendirildiği için nöbete çıkacağını zannederek silahını vermeye karar verdiğini, silahlığın kapısını açtığı sırada sanığın silahlığa girerek kendisine zimmetli 226428 seri numaralı G3 piyade tüfeğini aldığını, “Ne yapıyorsun” diyerek arkasından tutup kendisine engel olmaya çalışması üzerine, burnunun sol tarafına dirseği ile vurduğunu, bu vurmanın etkisiyle yere düştüğünü, sanığın, başkasına ait bir adet dolu şarjörü alması üzerine tekrar sanığa engel olmaya çalıştığını, bu defa sanığın silahın dipçiği ile sağ kasık bölgesine vurduğunu ve vurmanın etkisiyle tekrar yere düştüğünü beyan etmiştir.

Tanık P.Onb. A.A., Askeri Savcı tarafından alınan ifadesinde, olaydan sonra kendi aralarında konuşurken Ahmet’in, silahı aldıktan sonra engellemeye çalıştığı için sanığın kendisine dirsek vurduğunu, ayrıca silahın dipçiği ile vurduğunu söylediğini belirtmesine rağmen, istinabe suretiyle alınan ifadesinde; “... Şaban Ahmet’e yönelik olarak dirsek vurmuştu, ... Ahmet Şaban’ı durdurmak istediği için Şaban elindeki silahın alınmaması amacıyla Ahmet’e yönelik olarak eylemde bulunmuştu. ” şeklinde beyanda bulunmuştur.

Tanık P.Er R.Ö. de Askeri Savcı tarafından alınan ifadesinde; olaydan hemen sonra Ahmet ile görüştüğünü, Ahmet’in, silahı ve şarjörü alıp çıkarken omuz bölgesinden tutması nedeniyle sanığın kendisine dirseği ile bir defa vurduğunu anlattığını belirtmiştir.

Bu delillere göre; sanığın, izinsiz olarak silahlıktan silahını ve başkasına ait bir adet dolu şarjörü alması üzerine kendisine engel olmaya çalışan silahlık nöbetçisi mağdur P.Onb. A.Y.’yi, önce burnunun sol tarafına dirseği ile vurarak yere düşürdüğü, tekrar engel olmaya çalışması üzerine de, sağ kasık bölgesine silahın dipçiği ile vurarak bir daha yere düşürdüğü anlaşılmaktadır.

“Amire ve üste fiilen taarruz” suçu, ASCK’nın Birinci Kısım Üçüncü Babının “Askeri itaat ve inkıyadı bozan suçlar” başlıklı Beşinci Faslında yer alan 91’inci maddesinde düzenlenmiş olup, maddenin birinci fıkrası, “Amire veya üste fiilen taarruz eden veya fiilen taarruza teşebbüs eden üç seneden, az vahim hallerde altı aydan aşağı olmamak üzere hapsolunur. ” hükmünü amirdir.

Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 04.05.2006 tarihli, 2006/110-107 Esas ve Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere; ASCK’nın 91’inci maddesinde üste veya amire fiilen taarruz veya taarruza teşebbüs suç sayılmış olmakla birlikte, “taarruz” teriminin tanımı yapılmamış, bu konu uygulamaya bırakılmıştır. Yerleşik uygulamada, müessir fiil sayılan eylemlerin her türü üste fiilen taarruz olarak kabul edilmekte, ayrıca çarpmak, iteklemek, vurmak için yakasına yapışmak gibi üstün vücut bütünlüğüne yönelik saldırı niteliğindeki etkili eylemlerin de üste fiilen taarruz suçunu oluşturacağı benimsenmektedir.

Söz konusu maddede, üstün veya amirin kişiliğinde somutlaşan askeri otoritenin astın her türlü taarruzundan korunması amaçlanmış, taarruzun şekline, yapıldığı ortama ve doğurduğu sonuca göre hafiften ağıra doğru çeşitli yaptırımlar öngörülmüştür. Bu suçun oluşması için, maddi unsurun yanında manevi unsurun da gerçekleşmesi, yani failin, fiilen taarruz kastıyla hareket ettiğinin hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde kesin olarak ortaya konulması gerekmektedir.

“Üste mukavemet” suçu da, ASCK’nın Beşinci Faslında yer alan 90’ıncı maddesinde düzenlenmiş olup, maddenin birinci fıkrasında, “Bir amiri veya mafevkini zorla ve tehdit ile hizmet emrini ifadan men etmeğe, yahut hizmete müteallik bir muameleyi yapmak veya yapmamak için zorlamağa kalkışan mukavemet cürümünü yapmış olur ...” denilmektedir.

Maddede, bir amiri veya üstü zorla ve tehditle “hizmet emrini yapmaktan alıkoymaya” ve bir amiri veya üstü zorla ve tehdit ile “hizmete ilişkin bir işlemi yapması veya yapmaması için zorlamaya” kalkışma biçimindeki eylemlerin, üst veya amire mukavemet suçunu oluşturduğu açıklanmıştır.

Gerek öğretide gerekse uygulamada, bir amiri veya üstü zorla ve tehdit ile hizmet emrini yapmaktan alıkoymaya kalkışma biçiminde tanımlanan eylem için; amir veya üstü baskı altına alarak hizmet emrini men etme, hizmete ilişkin işlemin yapılmasını ya da yapılmamasını sağlama kastı ile hareket edilmesinin gerektiği; amiri veya üstü zorla ve tehditle hizmete ilişkin bir işlemi yapması veya yapmaması için zorlamaya kalkışma biçiminde tanımlanan eylemde ise, kuvvet kullanarak men etme arzusunun yeterli olduğu kabul edilmektedir. Dolayısıyla, bir amir veya üstün bir hizmet emrini yerine getirmesini engelleyecek her türlü hareket mukavemet suçunu oluşturmaktadır (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 12.06.2008 tarihli, 2008/97-107 ve 17.01.2008 tarihli, 2008/9-9 Esas ve Karar sayılı kararları).

Ancak, astın, amir ya da üstünün doğrudan doğruya vücut bütünlüğüne yönelik saldırıda bulunması halinde eylemi, “üste fiilen taarruz” suçunu oluşturacaktır.

Bu açıklamalar doğrultusunda somut olay değerlendirildiğinde; sanık Er’in, silahlıktan kendisine ait G3 piyade tüfeğini ve başkasına ait bir adet dolu şarjörü almasını engellemeye çalışan silahlık nöbetçisi mağdur Onbaşı’nın burnunun sol tarafına dirseği, sağ kasık bölgesine de silahın dipçik kısmı ile vurduğu hususunda bir tereddüt bulunmayıp, başka bir suretle pasif hareketler yaparak mağdurun elinden kurtulmaya çalışmak yerine; önce “dirseğiyle” burnuna ve daha sonra da “silahın dipçiğiyle” kasığına vurmak suretiyle gerçekleştirdiği eylemin, zorlama sınırlarını aşan ve mağdurun vücut bütünlüğüne yönelik saldırı ve taarruz niteliği taşıması nedeniyle “üste fiilen taarruz” suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile, Daire kararının kaldırılmasına ve dava dosyasının, bu suçla ilgili olarak temyiz incelemesine devam edilmek üzere Daireye iadesine karar verilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy