AskeriYargıtay
Dairesi: Daireler Kurulu
Esas No: 2011/ 71
Karar No: 2011 / 68
Karar Tarihi: 23.06.2011

(5237 S. K. m. 32) (5271 S. K. m. 74, 150) (353 S. K. m. 207)

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; zorunlu müdafii atanması yönünden usule aykırılık olup olmadığına ilişkindir.

Daire; yüklenen suçu işlediği yolunda kuvvetli şüphe altında olan sanığın, bilirkişi mütalaası doğrultusunda, askerliğe elverişli olup olmadığının tespiti için, durumunun, askeri hastanede gözlem altında tutularak TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği hükümlerine göre değerlendirilmesini zorunlu kıldığından, zorunlu müdafi görevlendirilmemesi şeklinde ortaya çıkan usule aykırılığın, bu aşamadan sonra giderilmesi mümkün olmadığından, ortaya çıkan bu usule aykırılığın mutlak değil, nispi nitelikte usule aykırılık olduğunu; öte yandan TCK’nın 32/2’inci maddesinden faydalanabileceğine karar verilen, ancak adli gözlem sırasında ve sonrasında aktif bir hastalık tablosu içinde bulunmadığı anlaşılan ve CMK’nın 150/2’nci maddesi kapsamında kendisini savunamayacak derecede malul olmayan sanığa, bu yönden de zorunlu müdafi atanmasının gerekmediğini kabul ederken;

Başsavcılık; duruşmada adli gözlem altına alınmasına karar verilen sanığa müdafii atanmamasının, CMK’nın 74/2’nci maddesine aykırı olmasının yanı sıra, sanığı, kovuşturma ve kanun yolu aşamalarında müdafiin yardımından yararlanma hakkından mahrum bıraktığı, adil yargılanma hakkını ihlal eden bu durumun, 353 sayılı Kanun’un 207/3-H maddesi hükmüne göre hukuka kesin aykırılık teşkil etmesi ve ayrıca, CMK’nın emredici nitelikteki 188/1 ’inci maddesi hükmüne aykırı olması nedeniyle, mahkumiyet hükmünün usul yönünden bozulması gerektiğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.

Dosyada mevcut delillere göre; sanığın, 24.10.2003 tarihinde, birliğinden izinsiz olarak ayrıldığı, 11.12.2010 tarihinde yakalandığı ve böylece 24.10.2003-11.12.2010 tarihleri arasında firar halinde kaldığı anlaşılmakta, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında bir ihtilaf da bulunmamaktadır.

T.C. Anayasa’sının;

“Hak arama hürriyeti” başlıklı 36/1’inci maddesinde, “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” ;

“Milletlerarası andlaşmaları uygun bulma” başlıklı 90’ıncı maddesinin son fıkrası, “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir... ”;

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6’ncı maddesinin üçüncü fıkrasının (b) ve (c) bentlerinde, “Her sanık en azından aşağıdaki haklara sahiptir: ...b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak; c) Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir avukatın yardımından yararlanmak ve eğer avukat tutmak için mali olanaklardan yoksunsa ve adaletin selameti gerektiriyorsa mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek .” ;

Öte yandan; 5271 sayılı CMK’nın;

“Gözlem altına alınma” başlıklı 74’üncü maddesinde, “(1) Fiili işlediği yolunda kuvvetli şüpheler bulunan şüpheli veya sanığın akıl hastası olup olmadığını, akıl hastası ise ne zamandan beri hasta olduğunu ve bunun, kişinin davranışları üzerindeki etkilerini saptamak için; uzman hekimin önerisi üzerine, Cumhuriyet Savcısının ve müdafiin dinlenmesinden sonra resmi bir sağlık kurumunda gözlem altına alınmasına, soruşturma evresinde sulh ceza hakimi, kovuşturma evresinde mahkeme tarafından karar verilebilir.

(2) Şüpheli veya sanığın müdafii yoksa hakim veya mahkemenin istemi üzerine, baro tarafından bir müdafi görevlendirilir. ” ;

“Müdafiin görevlendirilmesi” başlıklı 150’nci maddesinde, “(2) Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir. ”;

“Duruşmada hazır bulunacaklar” başlıklı 188’inci maddesinde, “(1) Duruşmada, hükme katılacak hakimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt katibinin ve Kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hallerde müdafiin hazır bulunması şarttır. ”;

Şeklinde hükümler yer almaktadır.

Bu yasal düzenlemeler göz önüne alınarak temyiz konusu olaya bakıldığında; Askeri Mahkemece; 27.01.2011 tarihinde yapılan duruşmada, bilirkişi mütalaası doğrultusunda, adli gözlem altına alınmasına karar verilen ve müdafii bulunmayan sanığa, CMK’nın 74/2’nci maddesinin emredici hükmüne göre baro tarafından bir müdafi görevlendirilmesi için istemde bulunulması zorunlu olmasına rağmen, müdafi istenilmediği gibi; adli gözlem işlemi tamamlandıktan sonra düzenlenen adli raporda, sanığın, “kendini savunmakta güçlük çektiğinin” belirtilmesi ve işlediği fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin azaldığından söz edilerek, TCK’nın 32/2’nci maddesinden faydalanabileceğine karar verilmiş olması karşısında, kusur yeteneğini kısmen de olsa etkileyen (azaltan) akıl hastalığı ve kendini yeterince savunamayacak derecede zihinsel olarak maluliyeti nedeniyle, CMK’nın 150/2’nci maddesi uyarınca, istemi aranmaksızın zorunlu olarak bir müdafi görevlendirilmesi gerekirken, müdafi tayin edilmediği; anlaşılmakla,

Bu şekilde, zorunlu müdafi tayin edilmeksizin duruşmaya devam edilerek hüküm kurulması, CMK’nın 74/2, 150/2 ve 188/1 ’inci maddelerine aykırı bulunduğundan ve aynı zamanda savunma hakkının kısıtlanması mahiyetinde olan bu durumun, 353 sayılı Kanun’un 207/3-E ve H madde, fıkra ve bendleri kapsamında hukuka kesin aykırılık teşkil ettiği sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına ve usul yönünden hukuka aykırı bulunan mahkumiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy