AskeriYargıtay
Dairesi: Daireler Kurulu
Esas No: 2011/ 58
Karar No: 2011 / 51
Karar Tarihi: 02.06.2011

(1632 S. K. m. 115) (Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu m. 58, 62, 63)

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; yüklenen suçun sübuta erip ermediğine ilişkindir.

Daire; dahiliye uzmanı olan sanığın, Baştabip Vekilinin bilgisi ve Nöbetçi Amirinin imzaladığı sevk belgesi ile Tbp.Atğm. Y.Ö.’nün muayene ve tedavisini yapması ve müteakiben verdiği raporun Nöbetçi Amiri tarafından onaylanması karşısında, memuriyet nüfuzunu kötüye kullandığından bahsedilemeyeceğini, istirahat süresi belirlemesinin talimata aykırı olmadığını, keyfi işlem niteliğinde bir nüfuz kullanımının söz konusu olmadığını ve yüklenen suçun unsurlarının oluşmadığını kabul ederken;

Başsavcılık; sanığın, Asker Hastaneleri Acil Servis Devamlı Talimatı’na aykırı olarak, acil serviste nöbetçi olarak görevli doktorun yerine geçerek Tbp.Atğm. Y.Ö.’yü muayene edip beş gün istirahat vermek suretiyle mevzuatın tayin ettiği ahvalden başka bir suretle keyfi bir işlem yaptığını ve yüklenen suçun oluştuğunu ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.

Uyuşmazlık konusu sübuta ilişkin olduğundan, öncelikle sanık ve tanıkların dava dosyasında yer alan sorgu ve ifadelerinin irdelenmesi gerekmektedir.

Sanık sorgu ve savunmalarında özetle; 21.10.2008 tarihinde akşam mesai bitiminde tabip odasında otururken, Tbp.Atğm. Y.Ö.’nün rahatsız olduğunu beyan ederek kendisini muayene etmesini istediğini, rahatsızlığı kendi uzmanlık alanını ilgilendirdiği için muayene edip “vertigo” tanısı koyarak beş gün istirahat raporu düzenlediğini, bu muayeneyi o günkü Nöbetçi Amirinin bilgisi dahilinde gerçekleştirdiğini, vermiş olduğu raporun TSK İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliği ile Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’a uygun olduğunu beyan etmiştir.

Tbp.Atğm. Y.Ö. yeminli ifadesinde; olay günü mide bulantısı, halsizlik, baş dönmesi, kusma gibi rahatsızlıkları nedeniyle Baştabip Vekili Dz.Tbp.Alb. Ş.Ö.’ye müracaat ettiğini, ancak Baştabip Vekilinin muayene için sevkini imzalamadığını, Alb. E.K.’ye görünmesini ve sonucunu kendisine bildirmesini istediğini, durumu sanığa ilettiğini, ancak sevk belgesi olmadığı için sanığın kendisini muayene etmediğini, bunun üzerine mesai saatinin bitmesini beklediğini ve Nöbetçi Amiri Tbp.Yb. E.Y.’den sevk belgesi alarak, henüz mesaiden ayrılmamış bulunan sanığa muayene olduğunu, o gün acil serviste nöbetçi olan Tbp.Atğm. M.D.’nin kardiyoloji uzmanı olması nedeniyle dahiliye uzmanı olan sanığa muayene olduğunu, kendisine beş gün istirahat verildiğini belirtmiştir.

Olay tarihinde Baştabip Vekili olarak görevli Dz.Tbp.Alb. Ş.Ö. yeminli ifadesinde; Tbp.Atğm. Y. Ö.’nün makamına gelerek kendisinden izin istediğini, ertesi gün Bölge Komutanının hastaneye gelip denetleme yapacak olması nedeniyle acil durumlar haricinde personel izinlerini kaldırdığını bildirerek izin vermediğini, Tbp.Atğm. Y.Ö.’nün daha sonra tekrar gelerek rahatsız olduğunu söylediğini ve mide şikayetinden bahsettiğini, kendisinin de bizzat dahiliye uzmanı olan sanık Tbp.Alb. E.K.’nin yanına giderek, Tbp.Atğm. Y.Ö.’yü muayene edip reçetesini düzenlemesini ve sonucunu kendisine bildirilmesini istediğini, ancak mesai bitimine kadar muayene ve sonucunun kendisine bildirilmediğini;

Nöbetçi Amiri olarak görevli Tbp.Yb. E.Y. de yeminli ifadesinde; mesai sonrası saat 18.00 sıralarında Tbp.Atğm. Y.Ö.’nün yanına gelerek baş dönmesi ve bulantı şikayetlerinin olduğunu söylediğini, kendisinin de, söz konusu rahatsızlıkların dahiliye uzmanını ilgilendirdiğini düşünerek, Tbp.Alb. E.K.’yi çağırdığını, Tbp. Alb. E.K.’nin Atğm. Y.Ö.’yü acil serviste muayene ettiğini, düzenlenen reçete ve istirahat kağıdının nöbetçi amiri olması nedeniyle kendisine geldiğini ve raporu onayladığını, bir iki saat sonra kendisini arayan Baştabip Vekiline de bilgi verdiğini, “vertigo” rahatsızlığına kulak burun boğaz (KBB), nöroloji ve dahiliye uzmanının bakabileceğini, olay tarihinde KBB uzmanının istirahatlı olduğunu, hastanede nöroloji uzmanının görev yapmadığını ve dolayısıyla söz konusu rahatsızlığa dahiliye uzmanından başka bakacak doktor bulunmadığını, beyan etmişlerdir.

Acil servis nöbetçi tabibi olan Tbp.Atğm. M.D. ise; Tbp.Atğm. Y.Ö.’yü kendisinin muayene etmediğini, bilgisi dışında Tbp.Alb. E.K.’ye müracaat ederek muayene olduğunu, Tbp.Alb. E.K.’nin yaptığı işlemin, nöbetçi olmaması nedeniyle usule aykırı olduğunu, acil defterinde sanığın muayene yaptığına dair isim kaşesini görünce durumu Nöbetçi Amire bildirdiğini ifade etmiştir.

Dosya dizi 49’da yer alan belgeye göre; Tbp.Atğm. Y.Ö.’nün, Nöbetçi Amiri olan Tbp.Yb. E.Y. tarafından 21.10.2008 tarihinde muayene için Danışma Hekimliğine sevk edildiği ve acil servis poliklinik defterinin 5558’inci sırasına kaydı yapılarak sanık Tbp.Alb. E.K. tarafından muayene edilip, “A. gastro duodenit+Benign Pozisyonel Vertigo” teşhisiyle beş gün istirahat öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Sanığın eyleminin memuriyet nüfuzunu sair suretle suistimal suçunu oluşturup oluşturmadığının tespiti bakımından, söz konusu suça ilişkin kanun hükmünün ve bu suçun unsurlarının incelenmesi gerekmektedir.

Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 10.02.2011 tarihli, 2011/10-10 Esas ve Karar sayılı kararında belirtildiği gibi;

Makam ve memuriyet nüfuzunu suistimal suretiyle işlenen suçlar ASCK’nın Birinci Kısım Üçüncü Babının Altıncı Faslında düzenlenmiş olup, bunlardan bazıları sayılmak suretiyle gösterilmiştir. ASCK’nın “Memuriyet nüfuzunun sair suretle kötüye kullanılması” başlığını taşıyan 115’inci maddesi ile, o fasıldaki maddelerde düzenlenenlerden başka surette memuriyet nüfuzunu kötüye kullanma halleri müeyyideye bağlanmıştır.

ASCK’nın 115’inci maddesi, “Yukarıdaki maddelerde yazılanlardan başka hallerde memuriyetinin nüfuzunu suistimal edenler ... hapsolunurlar.” şeklinde iken, 22.03.2000 tarihli ve 4551 sayılı Kanun’la, “Emir vermek yetkisini veya memuriyet nüfuzunu kötüye kullanarak mevzuatın tayin ettiği ahvalden başka bir suretle herhangi bir gerçek veya tüzel kişi yahut astı hakkında keyfi bir işlem yapan yahut yapılmasını emreden amir veya üst, ... hapis cezası ile cezalandırılır.

Bu işlem, siyasi bir amaçla yahut kişisel bir çıkar sağlamak için yapılmış veya yapılması emredilmiş ise, fiil başka bir suç oluşturmadığı taktirde ... hapis cezası verilir. ” biçiminde değiştirilmiştir.

Değişikliğe ilişkin madde gerekçesinde, memuriyet nüfuzunun sair suretle kötüye kullanılması suçunun unsurları bakımından, uygulamada ortaya çıkan tereddütleri giderecek bir düzenleme yapıldığı ve bu suçun basit ve mevsuf halleri arasında ayırım yapılarak, bu fiillerin cezalarının ağırlıklarıyla orantılı olarak arttırıldığı belirtilmektedir.

ASCK’nın 115’inci maddesinde iki ayrı hale yer verilmiş olup; birincisi, emir verme yetkisinin kötüye kullanılması, ikincisi ise memuriyet nüfuzunun kötüye kullanılmasıdır. Maddede yazılı suçun oluşumu için, amir veya üstün emir verme yetkisini veya memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suretiyle mevzuatın tayin ettiği ahval dışında gerçek veya tüzel kişi ya da astı hakkında keyfi bir işlem yapması gerekmektedir.

Memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak suçu, memurun, makam ve memuriyetinden kaynaklanan yetki, nüfuz ve gücü kötüye kullanarak, kanun ve nizamın belirlediği durum ve koşullardan başka suretle davranması, keyfi muamelede bulunması, bu yönde işlem yapması veya yapılmasını emretmesiyle oluşur. Anılan madde, kanunlarda özel olarak yaptırıma bağlanmayan, ancak rütbe, makam ve memuriyet nüfuzunun kötüye kullanılması olarak nitelendirilebilecek eylemlerin de cezalandırılabilmesi amacıyla düzenlenmiş genel ve tamamlayıcı bir hükümdür. Keyfi işlem sonucu kişisel çıkar sağlanmışsa, maddenin ikinci fıkrasının uygulanması söz konusu olacaktır (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 01.03.2007 tarihli, 2007/12-8 Esas ve Karar sayılı kararı).

Askeri Yargıtay’ın yerleşik kararlarında, maddede yer alan “Memuriyet nüfuzunu kötüye kullanma” deyimi; bir memurun keyfi muamelesi, yani kanuni ifadesiyle “bir memurun kanun ve nizamın tayin ettiği ahvalden başka suretle keyfi bir muamele yapması veya yapılmasını emretmesi veya emrettirmesi” olarak kabul edilmektedir (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 29.06.2006 tarihli, 2006/145-145 ve 29.05.2003 tarihli, 2003/53-52 Esas ve Karar sayılı kararları bu yöndedir).

Keyfi işlem, olumlu veya olumsuz davranışlar şeklinde olabilir. Başkalarının haklarına karşı mevzuatın (kanun, tüzük, yönetmelik, talimname, talimat, devamlı emir vb.) öngördüğü hallerden başka biçimde yapılan her türlü davranış, keyfi işlemdir. Başka bir anlatımla keyfi işlem, haksız ve kanuna uygun olmayan muameledir.

Bu açıklamalar doğrultusunda, somut olayda sanığın keyfi bir işleminin söz konusu olup olmadığının belirlenebilmesi için, askeri personelin muayene işlemlerine ilişkin düzenlemelerin de dikkate alınması gerekmektedir.

TSK İç Hizmet Kanunu’nun 62’nci maddesinde, “Hastalanan subay, askeri memur ve astsubaylar hastalıklarını bizzat yahut yazı ile veya başka bir vasıta ile amirlerine bildirmeye mecburdurlar. Amirler de hasta haberini alınca kıta veya kurum tabibini, yoksa 58’inci maddenin (b) fıkrası gereğince vazifelendirilen tabibi hastanın nezdine gönderir.”;

63’üncü maddesinde, “Müstacel vakalarda hasta, durumu amirine bildirmekle beraber yakınsa kendi kıta veya askeri kurum tabibine, değilse sırası ile, civardaki diğer kıta veya askeri kurum tabibine, askeri hastane tabibine, Hükümet veya belediye tabibine ve ancak bunlardan hiçbiri mevcut değilse serbest çalışan bir sivil tabibe müracaat edebilir.

Türk Silahlı Kuvvetleri Personelinin Sağlık Muayene Yönergesi (MY:33-2 (B))’nin Üçüncü Bölüm 1.c maddesinde, “Görevdeki TSK personeli, muayene olacakları TSK sağlık teşkillerine sevk kağıdı ve TSK Sağlık Muayene Fişi ile müracaat ederler.... ”;

4.a.(1) maddesinde, “Yirmi güne kadar (yirmi gün dahil) istirahatlar tek tabip, yirmi günden daha uzun süreli istirahatlar ise sağlık kurulları tarafından verilir. ”

Hükümleri yer almaktadır.

Asker Hastaneleri Acil Servis Devamlı Talimatında da, “Acil servise başvuran erişkin hastalar acil servis hekimi tarafından değerlendirilir. ...”, “Acil serviste görev yapan hekimler başka bir branş uzmanını konsültasyona çağırabilirler. Çağrılan hekim konsültasyona gelmeye mecburdur. ”, “Acil servisten baştabibin bilgisi dahilinde 48 saate kadar rapor verilebilir, daha fazla istirahat etmesi gereken hastalar mutlaka hastaneye yatırılarak ilgili uzman tabip tarafından muayene ve tedavisi ile gerekli istirahat süresinin belirlenmesi sağlanır. ” şeklinde hükümler bulunmaktadır.

Tüm bu açıklamalar ve düzenlemeler doğrultusunda somut olay değerlendirildiğinde; ... Asker Hastanesi Baştabipliği emrinde görevli Tbp.Atğm. Y.Ö.’nün, 21.10.2008 tarihinde mesai saati içerisinde Baştabip Vekili Dz.Tbp.Alb. Ş.Ö.’ye mide rahatsızlığının bulunduğunu beyan etmesine rağmen, Baştabip Vekilinin mevzuata aykırı olarak sevk belgesi düzenlemediği, sadece dahiliye uzmanı olarak görev yapan sanık Tbp.Alb. E.K.’ye, Tbp.Atğm. Y.Ö.’yü muayene edip reçetesini düzenleyerek kendisine bildirmesini söylediği, Tbp.Atğm. Y.֒nün de, mesai bitiminden sonra baş dönmesi ve mide bulantısı şikayetiyle Nöbetçi Amiri olan Tbp.Yb. E.Y.’ye müracaat ettiği, Nöbetçi Amirinin sevk belgesi düzenleyerek, henüz hastaneden ayrılmamış olan sanığı çağırıp Atğm. Y.Ö.’yü acil serviste muayene etmesini sağladığı, Hastanede görevli tek dahiliye uzmanı olan sanığın, kendi uzmanlık alanına giren rahatsızlığı nedeniyle Atğm. Y.Ö.’yü muayene ederek, “A. gastro duodenit+Benign Pozisyonel Vertigo” tanısıyla reçete ve beş gün süreli istirahat raporu düzenlediği, söz konusu raporun Nöbetçi Amiri tarafından onaylandığı anlaşılmakla; Baştabip Vekilinin bilgisi ve Nöbetçi Amirinin sevki ile Atğm. Y.Ö.’yü muayene eden sanığın, keyfi, mevzuata aykırı ve suç teşkil eden bir eyleminin söz konusu olmadığı, olayın gelişim süreci itibarıyla acil servis nöbetçi tabibinin bilgisinin ve konsültasyon talebinin gerekmediği, bu nedenlerle memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığı ve Dairenin bozma kararında isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy