AskeriYargıtay
Dairesi: Daireler Kurulu
Esas No: 2011/ 47
Karar No: 2011 / 46
Karar Tarihi: 26.05.2011

(5237 S. K. m. 29)

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklara verilen cezalardan, haksız tahrik hükmü gereğince üst sınırdan indirim yapılırken gösterilen gerekçelerin dosya kapsamına ve hukuka uygun olup olmadığına ilişkindir.

Daire; ilk hareketin kimin tarafından gerçekleştirildiği belirlenemeyecek şekilde, “Birbirlerinin yakasından tutup vurmaktan” ibaret olan ve orantısızlık içermeyen, her an aynı ortamı paylaşan sanıkların eylemleri uyarınca, suçun işleniş şekli, suçun işlenmesine neden olan olaylar ile sanıkların karşı eylemleri dikkate alınarak, tayin olunan her bir cezadan haksız tahrik nedeniyle takdiren 3/4 oranında indirim yapılmış olmasında hukuka aykırılık bulunmadığını kabul ederken;

Başsavcılık; haksızlık teşkil eden fiillerin önemli bir boyutta olmaması nedeniyle haksız tahrik hükmü gereğince üst sınırdan indirim yapılmasının hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.

Dosyada mevcut delillere göre; Sanık P.Er E.D.’nin, 24.12.2009 tarihinde, 01.00-04.00 saatleri arasında nöbetçi olduğu, nöbete gitmeden önce sanık P.Er E.D.’nin üzerinde yapılan aramada bir paket sigara bulunduğu ve bu sigaranın P.Er E.U. tarafından sanık P.Er E.D.’den alındığı, sanık P.Er E.D.’nin, nöbet bitiminde sigarayı P.Er E.U.’dan istediği ve P.Er E.U.’nun sigaranın sanık P.Onb. E.T.’de olduğunu söylediği, sanık P.Er E.D’nin, daha sonra, sanık P.Onb. E.T.’nin yanına giderek sigarayı istediği, sanık P.Onb. E.T.’nin ise sigarayı ertesi gün Bölük Komutanından istemesini söylediği, sanıkların, sigara konusunda çıkan tartışma sırasında birbirlerinin yakalarından tutarak birbirlerini ittikleri, sonrasında ise birbirlerine tokatla vurdukları anlaşılmakta, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında bir ihtilaf da bulunmamaktadır.

Haksız tahrik, 5237 sayılı TCK’nın 29’uncu maddesinde “Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ... verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir.” şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin gerekçesinde, “Bu düzenlemeyle, 765 sayılı TCK’da yer alan hafif ve ağır haksız tahrik ayırımı kaldırılmıştır. Tahrik halinde verilecek ceza bakımından, aşağı ve yukarı sınırlar kabul edilmek suretiyle olayın özelliğine göre uygulamada takdir olanağı tanınması amaçlanmıştır. Hakim tahrikin ağırlık derecesine göre yapılacak indirimi saptayabilecektir. Ancak, bu indirimin yapılabilmesi için haksız fiilin bir hiddet veya şiddetli elem etkisi doğurabilecek ağırlıkta olması gerekir. Bu nedenle böyle bir etkiyi meydana getirebilecek ağırlıkta olmayan haksız fiiller bakımından hükmün uygulanması söz konusu olmayacaktır. ...” şeklinde, uygulamaya ışık tutacak açıklamalara yer verilmiştir.

5237 sayılı TCK’nın 29’uncu maddesinin gerekçesinde izah edildiği üzere; haksız tahrik düzenlenirken hafif-ağır haksız tahrik ayrımından vazgeçilip, haksız tahrik halinde yapılacak indirimin alt ve üst sınırları belirlenerek, olayın özelliğine ve tahrikin ağırlığına göre hakime indirim oranını takdir etme hakkı tanınmıştır. Hakim her olayda haksız tahrik teşkil edecek bir haksız fiilin olup olmadığını, bunun sanık üzerinde yarattığı etkiyi, failin ve mağdurun durumuna, olayın cereyan tarzına ve yöresel koşulara göre ayrı ayrı değerlendirilip, gerekçesini göstererek indirim oranını belirleyecektir.

Diğer yandan, haksız tahrik nedeniyle uygulanacak ceza indirim oranının takdiri hüküm mahkemesine ait olmakla birlikte, yerindelik denetiminin de Askeri Yargıtay tarafından yapılacağı, takdirde açık bir zafiyet veya gerekçesizlik olmadığı sürece, Askeri Mahkemenin takdirine müdahale edilmediği de Askeri Yargıtay’ın yerleşik kararlarında kabul edilen bir husustur.

Bu açıklamalar ışığında dava konusu dosyada bulunan gerekçeli hüküm incelendiğinde;

“5- Delillerin değerlendirilmesi” başlıklı kısmının “a) Asta müessir fiil suçu bakımından” bölümü; “...gerek tartışmalar sırasında ne konuşulduğunun şüpheli kalması gerekse ilk itenin ve vuranın belli olmaması nedeniyle meydana gelen kavganın başlangıcının şüpheli kaldığı vicdani kanaatine varılmıştır. Bu durumda şüpheden sanık yararlanır evrensel ceza hukuku ilkesi gereği ilk haksız eylemi mağdur P. Er E.D. ’nin yaptığı kabul edilmiştir. Bu kabul karşısında TCK’nın 29’uncu maddesinde düzenlenen haksız tahrik kurumunun sanığa tatbiki gerekeceğinden, sanığa TCK’nın 29’uncu maddesi tatbik edilmiştir. Bu tatbik sırasında haksız tahrikin şiddeti tespit edilemediğinden sanığın en lehine olacak şekilde indirim oranı belirlenmiştir. ” ;

“b) Üste fiilen taarruz suçu bakımından” bölümü ise; “...gerek tartışmalar sırasında ne konuşulduğunun şüpheli kalması gerekse ilk itenin ve vuranın belli olmaması nedeniyle meydana gelen kavganın başlangıcının şüpheli kaldığı vicdani kanaatine varılmıştır. Bu durumda şüpheden sanık yararlanır evrensel ceza hukuku ilkesi gereği ilk haksız eylemi mağdur P. Onb. E. T. ’nin yaptığı kabul edilmiştir. Bu kabul karşısında TCK’nın 29’uncu maddesinde düzenlenen haksız tahrik kurumunun sanığa tatbiki gerekeceğinden, sanığa TCK’nın 29’uncu maddesi tatbik edilmiştir. Bu tatbik sırasında haksız tahrikin şiddeti tespit edilemediğinden sanığın en lehine olacak şekilde indirim oranı belirlenmiştir. ”

Şeklindedir.

Tanık P.Er E.U.’nun kovuşturma aşamasındaki yeminli ifadesinde: “... yüksek sesle karşılıklı konuşmaya başladılar. Küfürleşme olmadı. ... birbirlerinin yakalarından tuttuklarını gördüm. Sonra birbirlerine doğru vurdular. Ancak hangisinin önce vurduğunu hatırlamıyorum.”, Birlik Komutanlığı tarafından tespit edilen ifadesinde de: “İlk önce kimin vurduğunu görmedim”;

Tanık P.Er İ.K.’nin kovuşturma aşamasındaki yeminli ifadesinde: “...herhangi bir hakaret duymadım. Sonra birden birbirlerinin yakalarından tuttular ve birbirlerine tokatla vurdular. ... Olay sırasında ilk kimin diğerinin yakasını tuttuğunu ya da vurduğunu hatırlamıyorum. ... hakaretleşme olmadı. ”;

Tanık P.Er A.C.’nin kovuşturma aşamasındaki yeminli ifadesinde: “ ... tartışma sırasında hakaretleşme olmadı. ... Birden birbirlerini itmeye başladılar.”;

Şeklindeki beyanları dikkate alındığında; Askeri Mahkemece haksız tahrik hükümlerinin uygulama gerekçesi olarak gösterilen tartışmalar sırasında ne konuşulduğunun şüpheli kalması ... nın dosya kapsamı ile uyumlu olmadığı;

Ancak, sanıkların haksız tahrik teşkil eden hareketlerinin ilk hareketin kimin tarafından gerçekleştirildiği belirlenemeyecek şekilde “birbirlerinin yakasından tutup, vurmaktan” ibaret olduğu, karşılıklı gerçekleştirilen eylemler arasında da orantısızlık bulunmadığı;

Anlaşılmaktadır.

Bu itibarla; Askeri Mahkemenin, “haksız tahrikin şiddeti tespit edilemediğinden sanığın en lehine olacak şekilde indirim oranı belirlenmiştir. ” şeklindeki gerekçesi hatalı ise de, ilk hareketin kimin tarafından gerçekleştirildiği belirlenemeyecek şekilde, “birbirlerinin yakasından tutup vurmaktan” ibaret olan ve orantısızlık içermeyen, her an aynı ortamı paylaşan sanıkların eylemleri uyarınca, suçun işleniş şekli, suçun işlenmesine neden olan olaylar ile sanıkların karşı eylemleri dikkate alınarak, tayin olunan her bir cezadan haksız tahrik nedeniyle takdiren 3/4 oranında indirim yapılmış olmasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy