(1632 S. K. m. 130, 136) (5237 S. K. m. 44)

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, nöbeti sırasında havaya iki el ateş eden sanığın eyleminin, mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek, askeri eşyayı özel menfaati için kullanmak ve askeri eşyayı kasten tahrip suçlarından hangisini oluşturduğuna ilişkindir.

Daire, sanığın psikolojik yönden rahatlamak maksadıyla ateş etmek suretiyle hizmet gereği yanında bulunan silahı hizmet gayesi dışında kullandığını, askeri eşyayı özel menfaati için kullanmak özel kastıyla hareket ettiğini ve bu nedenle eyleminin, askeri eşyayı özel menfaati için kullanmak suçunu oluşturduğunu kabul ederken,

Başsavcılık, sanığın, gerçekleştirdiği fiilin farklı kanun hükümlerini (ASCKnın 130 ve 136/1-B, C maddelerini) ihlal etmesi nedeniyle fiiline uygulanabilecek birden fazla ceza normu bulunduğunu ve 5237 sayılı TCKnın 44üncü maddesi gereğince, en ağır cezayı gerektiren askeri eşyayı tamamen tahrip suçundan dolayı cezalandırılması gerektiğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.

Dosyanın incelenmesinde, 31.01.2010 tarihinde 19.30-21.30 saatleri arasında P.Onb. Y.K. ile birlikte 1 numaralı (Anten Tepe) Devriye Nöbetçisi olan sanığın, nöbet sırasında ve nöbet yerinde, hizmet gereği hamili bulunduğu G3 piyade tüfeğini tam dolduruşa getirip emniyetini açarak havaya iki el ateş ettiği ve iki adet merminin ateşlenmesi neticesinde 1,85 TL Hazine zararı meydana geldiği anlaşılmaktadır.

Sanık sorgu ve savunmalarında, P.Ac.Er A.A.nın olay günü çarşı iznine çıkarken kendisine, 15 TLlik baklava alması için 50 TL para verdiğini, ancak kendisinin parayı harcadığını ve Er A.A.ya baklavanın Nizamiyede yapılan kontrolde alındığını söylediğini, yaptığı bu yanlıştan dolayı çok üzüldüğünü ve kendisini psikolojik olarak rahatsız hissettiğini, nöbet sırasında önce kendisine sıkmayı düşündüğünü, ama yapamadığını, sonra istemsizce nöbet kulübesinin arkasındaki dağlara, havaya doğru iki el ateş ettiğini, Y.K. silahını elinden aldıktan sonra tekrar kendini kaybettiğini ve kafasını ve elini nöbet kulübesinin duvarına vurmaya başladığını, daha sonra kendisini nöbet yerinden alıp Nöbetçi Amirinin yanına götürdüklerini beyan etmiştir.

Olayın en yakın görgü tanığı P.Onb. Y.K. yeminli ifadesinde, sanığın, saat 21.15te nöbet yerinde, Her şey beni mi bulacak? diye bağırdıktan sonra, kurma kolunu çekip bırakarak G3 piyade tüfeğini tam dolduruşa getirip iki el ateş ettiğini, sanığı sakinleştirmeye çalışarak tüfeğini elinden aldığını ve doldur-boşalt yapıp emniyetini kapattığını, bu arada sanığın, kafasını ve elini nöbet kulübesinin duvarına vurmaya başladığını, olay yerine gelen Nöbetçi Onbaşı ve diğer nöbetçiler ile sanığı sakinleştirdiklerini, daha sonra Ani Müdahale Mangasının olay yerine gelerek duruma müdahale ettiğini belirtmiştir.

Dosya dizi 6da yer alan 1 Nu.lı Devriye (Anten Tepe) Nöbet Yeri Genel ve Özel Talimatında, Nöbetçiler nöbeti G3 piyade tüfeği ile tutacak, bir adet dolu şarjör (20 Adet mermi nöbet komutanında olacak, silaha takılı bulunmayacak), Silah boş dahi olsa şaka yapılmayacak, tetik tertibatı ile oynanmayacak ve canlı hedefe kesinlikle doğrultulmayacaktır ve Hiçbir nöbetçi kendi başına doldur-boşalt yapmayacaktır şeklinde emirler yer aldığı, bu talimatın, olaydan önce 14.12.2009 tarihinde sanığa tebliğ edildiği, dizi 14teki olay tespit tutanağına göre, olayı müteakip Ani Müdahale Mangasının sanığı nöbet yerinden alıp revire götürdüğü anlaşılmaktadır.

Vaka kanaat raporunda, sanığın, disiplinsiz tavırlarını Psikolojim bozuk şeklindeki mazeretiyle örtmeye çalışan bir personel olduğu belirtilmiştir.

Kurulumuzca, Başsavcılığın görüşü dikkate alınarak, öncelikle somut olayda 5237 sayılı TCKnın 44üncü maddesinde düzenlenen fikri içtima kuralının uygulanıp uygulanamayacağı tartışılmıştır.

Fikri içtima hali, mülga 765 sayılı TCKnın 79uncu maddesinde, İşlediği bir fiil ile kanunun muhtelif ahkamını ihlal eden kimse o ahkamdan en şedit cezayı tazammun eden maddeye göre cezalandırılır. şeklinde, yani işlenen bir fiil ile kanunun farklı hükümlerinin ihlalinden bahsedilerek düzenlenmiş iken, 5237 sayılı TCKnın 44üncü maddesinde, İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır. şeklinde düzenlenmiştir.

Buna göre, 5237 sayılı TCKnın 44üncü maddesi anlamında fikri içtimadan bahsedebilmek için,

a) Fiilin tek olması,

b) Bu tek fiil ile kanunda tanımlanan birden fazla suçun işlenmesi, gerekmektedir.

Suçun maddi unsurunu oluşturan fiil, hareket ve neticeden oluşmaktadır. Fiilin esas kısmını netice oluşturur. O halde fikri içtimaın uygulanabilmesi için, her şeyden önce neticenin tek olması gerekir. Bu nedenle, dikkate alınması gereken husus, dış alemdeki değişikliğin birden fazla olup olmadığıdır (Sulhi DÖNMEZER-Sahir ERMAN: Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Cilt: 2, 12. Bası, s. 387).

5237 sayılı TCKnın 44üncü maddesindeki ifadeye göre, fikri içtima kuralının uygulanabilmesi için, tek bir fiil ile meydana gelen birden fazla suçun, maddi ve manevi tüm unsurları ile oluşması gerekmektedir. Sadece meydana gelen netice veya maddi unsur dikkate alınarak birden fazla suçun oluştuğunu ve fikri içtima kuralının uygulanması gerektiğini kabul etmek, kanun koyucunun amacına aykırı olacaktır.

Bu açıklamalar doğrultusunda, uyuşmazlık konusunun çözümü için, sanığın eylemine uyabilecek suç tiplerinin unsurları itibarıyla ortaya konulması ve bunlarla ilgili kavramların açıklanması gerekmektedir.

ASCKnın Hizmet ve Vazifenin İhlali başlıklı Birinci Kısım Üçüncü Bap Dokuzuncu Faslında yer alan 136ncı maddesi, 1. Her kim askeri karakolun veya müfrezenin veyahut hususi bir vazife ile mükellef olan bir kısım askerin kumandanı veya subaylarından veyahut nöbetçi iken kasten veya tekasülünden:

A: Kendisini verilen vazifeyi yapamayacak hale korsa,

B: Nöbet mahallini terkederse yahut verilen sair talimata mugayir hareket ederse,

C: Her iki halde de bir mazarratı mucip olursa ... cezalandırılır. hükmünü içermektedir.

Mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçunun oluşması için, Kanun metninde yer alan seçimlik hareketli eylemlerden birinin kasten veya tekasülen gerçekleştirilmesiyle, mazarrat olarak değerlendirilebilecek bir sonucun (uygun neden sonuç ilişkisi içerisinde) doğması yeterlidir.

Askeri Yargıtayın yerleşik içtihatlarına göre, ASCKnın 136/1- B,C maddesindeki Mazarrat tabiri, yalnız maddi zarar ve zi