AskeriYargıtay
Dairesi: Daireler Kurulu
Esas No: 2011/ 46
Karar No: 2011 / 43
Karar Tarihi: 12.05.2011

(1632 S. K. m. 130, 136) (5237 S. K. m. 44)

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; nöbeti sırasında havaya iki el ateş eden sanığın eyleminin, “mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek”, “askeri eşyayı özel menfaati için kullanmak” ve “askeri eşyayı kasten tahrip” suçlarından hangisini oluşturduğuna ilişkindir.

Daire; sanığın psikolojik yönden rahatlamak maksadıyla ateş etmek suretiyle hizmet gereği yanında bulunan silahı hizmet gayesi dışında kullandığını, askeri eşyayı özel menfaati için kullanmak özel kastıyla hareket ettiğini ve bu nedenle eyleminin, “askeri eşyayı özel menfaati için kullanmak” suçunu oluşturduğunu kabul ederken;

Başsavcılık; sanığın, gerçekleştirdiği fiilin farklı kanun hükümlerini (ASCK’nın 130 ve 136/1-B, C maddelerini) ihlal etmesi nedeniyle fiiline uygulanabilecek birden fazla ceza normu bulunduğunu ve 5237 sayılı TCK’nın 44’üncü maddesi gereğince, en ağır cezayı gerektiren “askeri eşyayı tamamen tahrip” suçundan dolayı cezalandırılması gerektiğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.

Dosyanın incelenmesinde; 31.01.2010 tarihinde 19.30-21.30 saatleri arasında P.Onb. Y.K. ile birlikte 1 numaralı (Anten Tepe) Devriye Nöbetçisi olan sanığın, nöbet sırasında ve nöbet yerinde, hizmet gereği hamili bulunduğu G3 piyade tüfeğini tam dolduruşa getirip emniyetini açarak havaya iki el ateş ettiği ve iki adet merminin ateşlenmesi neticesinde 1,85 TL Hazine zararı meydana geldiği anlaşılmaktadır.

Sanık sorgu ve savunmalarında; P.Ac.Er A.A.’nın olay günü çarşı iznine çıkarken kendisine, 15 TL’lik baklava alması için 50 TL para verdiğini, ancak kendisinin parayı harcadığını ve Er A.A.’ya baklavanın Nizamiyede yapılan kontrolde alındığını söylediğini, yaptığı bu yanlıştan dolayı çok üzüldüğünü ve kendisini psikolojik olarak rahatsız hissettiğini, nöbet sırasında önce kendisine sıkmayı düşündüğünü, ama yapamadığını, sonra istemsizce nöbet kulübesinin arkasındaki dağlara, havaya doğru iki el ateş ettiğini, Y.K. silahını elinden aldıktan sonra tekrar kendini kaybettiğini ve kafasını ve elini nöbet kulübesinin duvarına vurmaya başladığını, daha sonra kendisini nöbet yerinden alıp Nöbetçi Amirinin yanına götürdüklerini beyan etmiştir.

Olayın en yakın görgü tanığı P.Onb. Y.K. yeminli ifadesinde; sanığın, saat 21.15’te nöbet yerinde, “Her şey beni mi bulacak?” diye bağırdıktan sonra, kurma kolunu çekip bırakarak G3 piyade tüfeğini tam dolduruşa getirip iki el ateş ettiğini, sanığı sakinleştirmeye çalışarak tüfeğini elinden aldığını ve doldur-boşalt yapıp emniyetini kapattığını, bu arada sanığın, kafasını ve elini nöbet kulübesinin duvarına vurmaya başladığını, olay yerine gelen Nöbetçi Onbaşı ve diğer nöbetçiler ile sanığı sakinleştirdiklerini, daha sonra Ani Müdahale Mangasının olay yerine gelerek duruma müdahale ettiğini belirtmiştir.

Dosya dizi 6’da yer alan “1 Nu.lı Devriye (Anten Tepe) Nöbet Yeri Genel ve Özel Talimatı”nda; “Nöbetçiler nöbeti G3 piyade tüfeği ile tutacak, bir adet dolu şarjör (20 Adet mermi nöbet komutanında olacak, silaha takılı bulunmayacak)”, “Silah boş dahi olsa şaka yapılmayacak, tetik tertibatı ile oynanmayacak ve canlı hedefe kesinlikle doğrultulmayacaktır” ve “Hiçbir nöbetçi kendi başına doldur-boşalt yapmayacaktır” şeklinde emirler yer aldığı, bu talimatın, olaydan önce 14.12.2009 tarihinde sanığa tebliğ edildiği; dizi 14’teki olay tespit tutanağına göre, olayı müteakip Ani Müdahale Mangasının sanığı nöbet yerinden alıp revire götürdüğü anlaşılmaktadır.

Vaka kanaat raporunda, sanığın, disiplinsiz tavırlarını “Psikolojim bozuk” şeklindeki mazeretiyle örtmeye çalışan bir personel olduğu belirtilmiştir.

Kurulumuzca, Başsavcılığın görüşü dikkate alınarak, öncelikle somut olayda 5237 sayılı TCK’nın 44’üncü maddesinde düzenlenen “fikri içtima” kuralının uygulanıp uygulanamayacağı tartışılmıştır.

Fikri içtima hali, mülga 765 sayılı TCK’nın 79’uncu maddesinde, “İşlediği bir fiil ile kanunun muhtelif ahkamını ihlal eden kimse o ahkamdan en şedit cezayı tazammun eden maddeye göre cezalandırılır. ” şeklinde, yani işlenen bir fiil ile “kanunun farklı hükümlerinin ihlali”nden bahsedilerek düzenlenmiş iken, 5237 sayılı TCK’nın 44’üncü maddesinde, “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır. ” şeklinde düzenlenmiştir.

Buna göre, 5237 sayılı TCK’nın 44’üncü maddesi anlamında fikri içtimadan bahsedebilmek için,

a) Fiilin tek olması,

b) Bu tek fiil ile kanunda tanımlanan birden fazla suçun işlenmesi, gerekmektedir.

Suçun maddi unsurunu oluşturan fiil, “hareket” ve “netice”den oluşmaktadır. Fiilin esas kısmını netice oluşturur. O halde fikri içtimaın uygulanabilmesi için, her şeyden önce neticenin tek olması gerekir. Bu nedenle, dikkate alınması gereken husus, dış alemdeki değişikliğin birden fazla olup olmadığıdır (Sulhi DÖNMEZER-Sahir ERMAN: Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Cilt: 2, 12. Bası, s. 387).

5237 sayılı TCK’nın 44’üncü maddesindeki ifadeye göre, fikri içtima kuralının uygulanabilmesi için, tek bir fiil ile meydana gelen birden fazla suçun, maddi ve manevi tüm unsurları ile oluşması gerekmektedir. Sadece meydana gelen netice veya maddi unsur dikkate alınarak birden fazla suçun oluştuğunu ve fikri içtima kuralının uygulanması gerektiğini kabul etmek, kanun koyucunun amacına aykırı olacaktır.

Bu açıklamalar doğrultusunda, uyuşmazlık konusunun çözümü için, sanığın eylemine uyabilecek suç tiplerinin unsurları itibarıyla ortaya konulması ve bunlarla ilgili kavramların açıklanması gerekmektedir.

ASCK’nın “Hizmet ve Vazifenin İhlali” başlıklı Birinci Kısım Üçüncü Bap Dokuzuncu Faslında yer alan 136’ncı maddesi, “1. Her kim askeri karakolun veya müfrezenin veyahut hususi bir vazife ile mükellef olan bir kısım askerin kumandanı veya subaylarından veyahut nöbetçi iken kasten veya tekasülünden:

A: Kendisini verilen vazifeyi yapamayacak hale korsa;

B: Nöbet mahallini terkederse yahut verilen sair talimata mugayir hareket ederse;

C: Her iki halde de bir mazarratı mucip olursa ... cezalandırılır. ” hükmünü içermektedir.

“Mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek” suçunun oluşması için, Kanun metninde yer alan seçimlik hareketli eylemlerden birinin “kasten” veya “tekasülen” gerçekleştirilmesiyle, mazarrat olarak değerlendirilebilecek bir sonucun (uygun neden sonuç ilişkisi içerisinde) doğması yeterlidir.

Askeri Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre, ASCK’nın 136/1- B,C maddesindeki “Mazarrat” tabiri, yalnız maddi zarar ve ziyanı değil, hizmetle ilgili olup maddi ölçülere sığmayan, manevi zararları da içermektedir. Özellikle manevi zararlardan, askeri hizmetin ve nöbet hizmetlerinin aksamasının yanında, otorite zaafı ve boşluğu gibi olgularda anlaşılmaktadır (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 30.12.2004 tarihli, 2004/182-173; 12.03.2004 tarihli, 2004/58-49; 16.10.2003 tarihli, 2003/75-82; 18.01.1996 tarihli, 1996/12-5 ve 30.03.1995 tarihli, 1995/38-37 Esas ve Karar sayılı kararları bu yöndedir).

5237 sayılı TCK'nın 21/1’inci maddesinde “Kast”; “Suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir ” şeklinde tanımlanmıştır.

“Kast”; öngörülen ve suç teşkil eden bir fiili gerçekleştirmeye yönelen irade, “Saik”; faile suç işleme kararı verdirten psikolojik süreç, “Maksat”; failin suçu işlediği esnada gerçekleştirmeye yöneldiği ve kanuni tanımda yer alan tipe uygun olan netice, “Amaç” ise; failin suçu işlediği esnada gerçekleştirmeye yöneldiği neticenin ötesinde elde etmek istediği yarar olup, amacın, faili harekete geçiren, iradesini o yolda kullanmaya onu iten saikle birleşebileceği gibi, saikten farklı olması da mümkündür. Ayrıca, saik kavramı, kast kavramı dışında kalmakla birlikte, kanunun bir suç unsuru veya ağırlatıcı sebep olarak saike özel bir önem verdiği hallerde saikin dikkate alınması gerekmektedir (Sulhi DÖNMEZER-Sahir ERMAN, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, 10. Bası, Cilt II, s. 216, 219, 224, 226).

Failin kasten hareket etmiş sayılabilmesi için, tipe uygun hareketi önceden düşünüp öngörmüş, zihninde canlandırmış olması gerektiği gibi, sonucu da bilmiş ve istemiş olması gerekmektedir. Yani, kastın varlığı için, hareketten doğacak sonucun sadece bilinmesi, tasavvur edilmesi ve öngörülmesi yeterli değildir; sonucun istenmesi de gerekir. Fail, hareketinden doğacak sonuçları bilerek ve isteyerek hareket etmiş ise kast gerçekleşmiştir. Buna göre, suçun manevi unsurunun oluşabilmesi için, failin hem doğacak sonucu bilmesi, hem de istemesi (bilme ve isteme) gerekmektedir.

Kastın belirlenmesinde, failin dışa yansıyan davranışlarından hareketle sonuca varılabilir. Bu nedenle, bir eylemin kasıtla işlendiğinin kabulü için, sanığın eylemini iradi olarak arzuladığı neticeyi elde etmek amacıyla bilerek ve isteyerek yaptığının hiçbir kuşku ve tereddüde yer vermeyecek biçimde ortaya konulması gerekir.

Üşenme ve kayıtsızlık anlamına gelen “Tekasül”, Askeri Yargıtay içtihatlarında, “Gösterilmesi gerekli nezaret, sorumluluk ve ihtimam (özen) görevlerinde lakayt davranılması” şeklinde ifade edilmiştir. Tekasülün kapsamı içerisinde, tedbirsizlik, dikkatsizlik, emir ve talimatlara riayetsizlik gibi objektif hal ve durumlar yer almaktadır.

ASCK’nın 4551 sayılı Kanun ile değişik “Hizmete mahsus eşyayı tahrip ve terk ve kaybedenler” başlıklı 130’uncu maddesi ise, Birinci Kısım Üçüncü Bap Sekizinci Fasıl (Mallara karşı yapılan diğer cürümler) içerisinde yer almakta olup, maddede, askeri eşyayı kasten terk veya kısmen yahut tamamen tahrip eden, özürsüz kaybeden veya harap olmasına sebebiyet veren yahut özel menfaati için kullanan asker kişilerin cezalandırılacağı düzenlenmiştir.

ASCK’nın 130’uncu maddesinde düzenlenen suçların koruduğu hukuki değer, “askeri eşya” olup, maddede yer alan seçimlik suçlardan birisi olan “Askeri eşyayı kasten tahrip” suçunda, failin askeri eşyayı salt yıkıp dökmek, harap etmek, bozmak amacıyla hareket etmesi, dolayısıyla bu suçun oluşabilmesi için, hizmete mahsus eşyanın fail tarafından tahrip edilmesi ve failin askeri eşyayı tahrip kastıyla hareket etmesi gerekmektedir. Tahrip; yıkma, kırıp dökme, bozma, harap etme anlamındadır. Eşyanın tahribi herhangi bir biçimde yapılabilir. Bu suçu, maddede belirtilen diğer bir suç olan “askeri eşyanın harap olmasına sebebiyet vermek” suçundan ayıran ölçüt, suçun işlenmesine neden olan amaç ve saiktir.

Yine ASCK’nın 130’uncu maddesinde düzenlenen “Askeri eşyayı özel menfaati için kullanmak” suçunun oluşması için, askeri hizmet için tahsis edilmiş eşyanın tahsis gayesi dışında, özel çıkar sağlamak amacıyla kullanılması şarttır. Suçun maddi unsuru, eşyanın özel işlerde kullanılarak menfaat teminidir. Kullanma sonucu sağlanan menfaatin mutlaka maddi ve ekonomik bir değer taşıması gerekmez. Maddi olmayan, birtakım manevi değerlerin de menfaat sağlama olarak kabulü mümkündür. Nitekim Askeri Yargıtay’ın kararlarında, atıcılık zevkini tatmin için silahla ateş etmekte, şoförlük bilgi ve tecrübesini artırmak ve araç kullanmak arzu ve hevesini karşılamak için askeri aracın direksiyonuna geçmekte, şahsi menfaat sağlandığı kabul edilmektedir.

ASCK’nın 130’uncu maddesinde düzenlenen “askeri eşyayı özel menfaati için kullanmak” suçu ile ASCK’nın 136’ncı maddesinde düzenlenen “mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek” suçlarının, maddi ve manevi unsurları ile Askeri Ceza Kanunu içerisinde yer aldıkları fasıllara nazaran farklı hukuki menfaatleri korudukları açıktır. “Askeri eşyayı özel menfaati için kullanmak” suçu, askeri eşyanın, statüsü ne olursa olsun tüm askeri şahıslar tarafından askeri hizmet dışında kullanımını engellemeye yönelik olarak ihdas edilmiş iken; “mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek” suçu, nöbet hizmetini ifa eden asker kişilerin nöbetle ilgili talimatlara aykırı davranmalarını ve nöbet hizmetinin aksamasını veya talimata aykırılık nedeniyle zarar oluşmasını önlemeyi amaçlayan bir askeri cürüm olarak düzenlenmiştir. İlk suçun koruduğu hukuki değer “askeri eşya”, diğerinin ise, öncelikle “askeri vazife ve hizmettir” (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 09.12.2004 tarihli, 2004/149-165 Esas ve Karar sayılı kararı).

Yerleşik Askeri Yargıtay kararlarında da belirtildiği üzere, “askeri eşyayı özel menfaati için kullanmak” suçunun oluşabilmesi için, failin askeri eşyayı özel menfaati için kullanmak özel kastıyla (amacıyla) hareket etmesi gereklidir. “Mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek” suçu ise, Kanunda da belirtildiği gibi, genel kasıtla veya tekasül ile işlenebilir.
Bu açıklamalar doğrultusunda somut olay değerlendirildiğinde; sanığın, 1 numaralı (Anten Tepe) Devriye Nöbetçisi iken, nöbet sırasında ve nöbet yerinde, tam dolduruşa getirerek namlusuna mermi sürdüğü G3 piyade tüfeğiyle havaya iki el ateş etmek şeklinde gerçekleşen eylemiyle, kendisine tebliğ edilen nöbet talimatına açıkça aykırı davrandığı (boş olması gereken tüfeğini doldurduğu, emniyetini açtığı ve tetiğini çekerek silahın ateş almasına sebebiyet verdiği), söz konusu hareketlerin dalgınlıktan kaynaklanmayıp, sanık tarafından hareketinden doğacak sonuçlar bilinerek ve istenerek, yani kasten gerçekleştirildiği hususunda tereddüt bulunmamaktadır.

Kastın ortaya konulmasında, sadece sanığın savunmasında belirttiği hususların dikkate alınması yeterli olmayıp, dış dünyaya yansıyan davranışlarından hareketle sonuca gidilmesi gerekmektedir. Nitekim, sanığın, P.Ac.Er A.A.’ya karşı yaptığı yanlış davranıştan dolayı çok üzüldüğünü ve kendisini psikolojik olarak rahatsız hissettiğini, önce kendisine sıkmayı düşündüğünü, ama yapamadığını, sonra istemsizce nöbet kulübesinin arkasındaki dağlara, havaya doğru iki el ateş ettiğini beyan etmesi, kastını değil, suç işleme kararı verdirten psikolojik süreci, yani saikini ortaya koymaktadır.

Diğer yandan sanığın, tüfeği elinden alındıktan sonra kafasını ve elini nöbet kulübesinin duvarına vurarak kendini yaralaması da dikkate alındığında, eyleminin rahatlamak maksadıyla yapılmadığı veya mala karşı yönelen bir nitelik taşımadığı anlaşılmaktadır.

Somut olayda, sanığın nöbet sırasında tüfeğiyle iki el ateş etmesi neticesinde, iki adet 7,62 mm.lik G3 piyade tüfeği mermisinin sarf edilmesi suretiyle 1,85 TL Hazine zararı (maddi zarar) meydana gelmesinin yanı sıra, Nöbet Onbaşısı ve diğer nöbetçiler ile Ani Müdahale Mangasının olay yerine gelmesi, ateş ettikten sonra kafasını ve elini nöbet kulübesinin duvarına vurarak yaralayan sanığın nöbet yerinden alınıp revire götürülmesi gibi hususlar dikkate alındığında, nöbet hizmetlerinin aksaması, otorite zaafı ve boşluğu gibi neticelerin ve manevi zararların meydana geldiği görülmektedir.

Tüm bu açıklamalar neticesinde yapılan değerlendirmede;

1) Olayın sonunda iki adet merminin harap olmasıyla birlikte, nöbet talimatına aykırı hareket edilmesi ve manevi zararların da meydana gelmesi dikkate alındığında, dava konusu eylemin, birden fazla neticesi bulunmakla birlikte; ASCK'nın 130’uncu maddesinde düzenlenen “askeri eşyayı özel menfaati için kullanmak” ve “askeri eşyayı kasten tahrip” suçları ile 136’ncı maddesinde düzenlenen” mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek” suçlarının maddi ve manevi unsurları ile korudukları hukuki menfaatlerin farklılığı da göz önüne alındığında; sanığın, askeri eşyayı özel menfaati için kullanmak” ya da “askeri eşyayı kasten tahrip etmek” kastı ile hareket etmemiş olması nedeniyle, ASCK'nın 130’uncu maddesinde düzenlenen her iki suçun da manevi unsurları itibarıyla oluştuğundan söz edilemeyeceğinden, bir fiil ile birden fazla suçun oluşması hali, bu iki suç yönünden gerçekleşmediği için, somut olayda, 5237 sayılı TCK’nın 44’üncü maddesinde düzenlenen fikri içtima kuralının uygulanmasının mümkün olmadığı;
2) 31.01.2010 tarihinde 1 Nu.lı (Anten Tepe) Devriye nöbetçisi iken, kendisine tebliğ edilen nöbet talimatına aykırı hareketle, bilerek ve isteyerek, hamili bulunduğu G3 piyade tüfeğini tam dolduruşa getirip emniyetini açtıktan sonra havaya doğru iki el ateş etmek suretiyle 1,85 TL Hazine zararının ve nöbet hizmeti açısından aksaklıkların meydana gelmesine sebebiyet veren sanığın eyleminin, ASCK’nın 136/1-B, C maddesinde düzenlenen “mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek” suçunu oluşturduğu,

Sonucuna varıldığından; gerekçesine katılınmamakla birlikte, Başsavcılık itirazının kabulüne, itiraza atfen Daire kararının kaldırılmasına; temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyasının Daireye iadesine karar verilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy