AskeriYargıtay
Dairesi: Daireler Kurulu
Esas No: 2011/ 40
Karar No: 2011 / 38
Karar Tarihi: 05.05.2011

(5237 S. K. m. 61)

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; temel cezanın alt sınırdan tayin edilmesi için gösterilen gerekçelerin dosya kapsamına ve hukuka uygun olup olmadığına ilişkindir.

Daire; uzunca süre firarda kalmış olsa bile, sanığın kendiliğinden Birliğine katılışı ve saiki göz önünde bulundurulduğunda, Mahkemece asgari hadden yapılan uygulamada hukuka aykırılık bulunmadığını kabul ederken;

Başsavcılık; temadi süresinin uzunluğunun dikkate alınarak alt sınırdan uzaklaşılması gerekirken, “sanığın kendiliğinden birliğine katıldığı ve saiki” şeklinde, dosya içeriğine uygun olmayan bir gerekçe ile temel cezanın alt sınırdan belirlenmesinin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.

Dosyada mevcut delillere göre; sanığın, rahatsızlığı sebebiyle yatarak tedavi gördüğü Ankara GATA Eğitim Hastanesinden, 04.07.2005 tarihinde kıtası hastanesince takip ve tedavi olması gerektiği belirtilerek kıtasına taburcu edildiği, Ankara/Çankırı arası dönüş için tanınması gerekli olan bir günlük yol süresi sonunda en geç 06.07.2005 tarihinde Birliğine katılması gerekirken katılmadığı, uzunca bir zaman sonra 18.10.2010 tarihinde kendiliğinden Birliğine katıldığı anlaşılmakta, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında bir ihtilaf da bulunmamaktadır.

Askeri Mahkemece, sanığın, 06.07.2005-18.10.2010 tarihleri arasında, yüklenen firar suçunu işlediğinin kabulünde herhangi bir isabetsizlik görülmemekle birlikte:

5237 sayılı TCK’nın “Cezanın belirlenmesi” başlıklı 61’inci maddesinin birinci fıkrasında “Hakim somut olayda;

a) Suçun işleniş biçimini,

b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,

c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,

d) Suçun konusunun önem ve değerini,

e) Meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığını,

f) Failin kast ve taksire dayalı kusurunun ağırlığını,

g) Failin güttüğü amaç ve saiki,

Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler.” denilmektedir.

Bilindiği üzere, yargılamayı bizzat yerel mahkeme yürüttüğünden, cezanın bireyselleştirilmesi konusunda yerel mahkemenin takdir hakkına dokunulmamalı; ancak, takdirde zafiyet bulunup bulunmadığı ve gösterilen gerekçelerin isabetli olup olmadığı denetlenmelidir.

Askeri Mahkemece, temel cezanın alt sınırdan belirlenme gerekçesi olarak;

“... sanığın kendiliğinden birliğine katıldığı ve saiki dikkate alınarak temel ceza asgari hadden tayin olunmuştur. ” şeklinde açıklama yapılmış ise de;

Sanık, beş yıl üç ay on iki gün gibi uzunca bir süre firar halinde kaldıktan sonra, kendiliğinden Birliğine katılmıştır.

Sanık aşamalardaki savunmalarında, idrar kaçırma rahatsızlığı nedeniyle Birlik içerisinde sorunlar yaşadığını belirtmiştir. Dosyada mevcut raporlardan “üretra darlığı” rahatsızlığı olduğu, buna ilişkin tedavi gördüğü anlaşılmaktadır. Ancak mevcut rahatsızlığının, askerliğe elverişliliğine etki etmediği sağlık kurulu raporuyla tespit edilmiştir.

(Dz.72). Sanığın, firar halinde kaldığı zaman dilimi içerisinde, rahatsızlığı nedeniyle, tedavi için herhangi bir sağlık kuruluşuna başvurduğuna dair beyanı, dosyada buna dair bilgi veya belge mevcut değildir.

Askeri Yargıtay’ın yerleşik uygulamasında, temadi süresinin uzunluğunun (suçun işleniş biçiminin) ve buna bağlı olarak suç kastının yoğunluğunun (kasta dayalı kusurunun ağırlığının) dikkate alınarak, temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesinin, kabul gördüğü açıktır (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 10.06.2004 tarihli, 2004/91-88 Esas ve Karar sayılı kararı da bu doğrultudadır).

Somut olayda, sanığın kendiliğinden birliğine katılmış olmasının ve saiki gibi hususların, lehe birer kıstas olarak, temel cezanın iki sınır arasında belirlenmesi sırasında göz önüne alınması gerekir.

Belirtilen nedenlerle; yukarıda değinilen alt sınırdan uzaklaşma sebeplerinin göz ardı edilerek, yalnızca, sanığın kendiliğinden birliğine katılmış olması ve saiki gerekçe gösterilmek suretiyle, temel cezanın alt sınır üzerinden tayin edilmiş olmasının hukuka aykırılık teşkil ettiği sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına ve uygulama yönünden hukuka aykırı bulunan mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy