AskeriYargıtay
Dairesi: Daireler Kurulu
Esas No: 2011/ 4
Karar No: 2011 / 4
Karar Tarihi: 20.01.2011

(1632 S. K. m. 12, 13, 15, 85, 106) (211 S. K. m. 9, 24, 76, 77) (Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği m. 396, 397, 412) (AYDK 18.10.2007 T. 2007/94 E. 2007/108 K.) (AYDK 26.04.2001 T. 2001/44 E. 2001/43 K.) (AYDK 09.10.2003 T. 2003/76 E. 2003/76 K.) (AYDK 29.04.2010 T. 2010/49 E. 2010/39 K.) (AYDK 08.02.2007 T. 2007/7 E. 2007/6 K.)

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin, ASCK’nın 85/1’inci maddesinin birinci cümlesinde düzenlenen basit üste hakaret suçunu mu yoksa aynı fıkranın ikinci cümlesinde düzenlenen nitelikli (hizmet esnasında) üste hakaret suçunu mu oluşturduğuna ilişkindir.

Daire; nöbetçi onbaşı olan mağdurun, görev ve yetki sınırlarını aşarak sanığa müdahalede bulunması nedeniyle, kendisine “lan” diyen sanığın eyleminin, ASCK’nın 85/1’nci maddesinin birinci cümlesinde düzenlenen üste hakaret suçunun basit halini oluşturduğunu kabul ederken;Başsavcılık; üste hakaret suçunun hizmet esnasında işlendiğinin kabulü için taraflardan sadece birisinin hizmet halinde bulunmasının yeterli olduğunu ve olay sırasında mağdur Onbaşı’nın, nöbet talimatı çerçevesinde sanığa müdahale etmesi nedeniyle hizmet halinde bulunmasından dolayı sanığın eyleminin “hizmet esnasında üste hakaret” suçunu oluşturduğunu ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.

Dosyanın incelenmesinde; mağdur P.Onb. O.A.'nın, suç tarihinde 22.00-24.00 saatleri arasında nöbetçi onbaşı olduğu, saat 22.30 civarında erbaş ve er gazinosundan televizyon sesi geldiğini duyarak gazinoya gittiği, televizyon izlemekte olan sanık P.Er M.E.'yi, televizyonu kapatarak koğuşa gidip yatması için uyardığı, sanığın ise, kendisine kimsenin karışamayacağını söyleyerek televizyon izlemeye devam ettiği, mağdurun tekrar uyarıda bulunması üzerine sanığın, elini masaya vurarak ayağa kalktığı ve “Bana kimse karışamaz lan, sen kimsin lan” şeklinde sözler sarf ettiği anlaşılmaktadır.

Askeri Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarında üstü konumundaki mağdurun rütbe ve makamını aşağılayıcı, onurunu kırıcı, küçük düşürücü, şeref ve haysiyetine tecavüz edici nitelikte olduğu kabul edilen “... lan” sözcüğünün, hakaret suçunu oluşturduğunda kuşku bulunmamaktadır (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 18.10.2007 tarihli, 2007/94-108; 26.04.2001 tarihli, 2001/44-43 ve 21.04.1994 tarihli, 1994/48-48 Esas ve Karar sayılı kararları bu yöndedir).

Asker kişilerin üstlerine veya amirlerine karşı işledikleri hakaret suçları, ASCK’nın 85’inci maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin birinci fıkrasının birinci cümlesi, suçun basit halini düzenleyip yaptırım altına alırken; ikinci cümlesi, hakaretin “hizmet esnasında” veya “hizmete müteallik bir muameleden dolayı” işlenmesi, yani nitelikli halini düzenlemektedir.

ASCK’nın 85/1’inci maddesinin ikinci cümlesinde kastedilen “hizmet”, askeri hizmet olup, ASCK’nın 12’nci maddesinde, “... Gerek malum ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen vazifenin madun tarafından yapılması hali ” olarak tanımlanmaktadır.

Doktrinde askeri hizmetin, askeri bir vazifeye taalluk eden ve askeri maksatlara yarayan ve bir emirle veya askeri mevzuatla veyahut hizmet mevkiinin icaplarıyla yapılması veya yapılmaması lazım gelen fiilleri ifade ettiğine dair bir tanım da bulunmaktadır (Rıfat TAŞKIN: Askeri Ceza Kanunu Şerhi, 8. Basım, Harp Okulu Basımevi, 1946, s.45).

“Hizmet” kavramı, ASCK’da bazen suçun unsuru, bazen de şiddet sebebi olarak yer almaktadır. “Hizmet esnasında” unsurunun hangi halleri kapsadığı belirlenirken, hizmet kavramının kanuni tarifi esasitibariyle göz önünde tutulmakla birlikte, maddelerdeki hizmetle ilgili ibarelerin yazılış şekilleri, diğer unsurlar, bu unsurlar arasındaki bağlantı ve kanun koyucunun maksadı dikkate alınarak değerlendirme yapılmalıdır.

Üste hakaret suçunun, mağdur ve sanık arasında ihtilat unsurunu gerektirmeyen gıyapta da işlenebilen nitelikte bir suç olması nedeniyle, bu suç için öngörülen hizmet halinin yalnızca yüze karşı işlenebilen üste fiilen taarruz suçunun öngördüğü hizmet hali ile aynı mana ve içeriğe sahip olamayacağı açıktır.

Üste hakaret suçu ile ilgili Askeri Yargıtay’ın uyum ve kararlılık gösteren içtihatlarında, asıl olanın hizmeti ve hizmette olan şahsı korumak olduğu, sadece bu suçun mağdurunun hizmet esnasında bulunmasının cezanın ağırlaştırılması için yeterli olduğu, sanıkla mağdur arasında bir hizmet münasebetinin bulunmasında lüzum ve zaruret bulunmadığı kabul edilmektedir (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 09.10.2003 tarihli, 2003/76-76 ve 01.02.1996 tarihli, 1996/18-14 Esas ve Karar sayılı kararları bu yöndedir).

“Hizmet esnasında üste hakaret” suçunun oluşumu mağdur ve sanığın her ikisinin de hizmet halinde bulunması koşuluna tabi tutulduğu takdirde, hizmet esnasında üste hakaret suçunun hangi hukuki ihtiyaç ve askeri menfaatler gözetilerek tanzim edildiği hususu izahsız kalacaktır. ASCK’nın 85/1’inci maddesinin himaye ettiği hukuki değerin icra edilen hizmetin kendisi ve tarafları olduğu da dikkate alındığında, sanık veya mağdurun bir tanesinin hizmet halinde olmasının nitelikli hakaret suçunun teşekkülü için yeterli olduğu ortaya çıkmaktadır.

ASCK’nın 85’inci maddesinde düzenlenen diğer bir nitelikli üste hakaret suçu olan “hizmete müteallik bir muameleden dolayı üste veya amire hakaret” suçunun oluşması için ise, taraflar arasında hizmet münasebetinin veya hizmet halinin doğması, yapılmasına tevessül edilen veya yapılan işlemin hizmet gereği olarak yapılmış olması, failin özellikle bu işleme tevessül edilmesinden veya yapılmasından dolayı hakaret etmesi gerekir (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 29.04.2010 tarihli, 2010/49-39; 06.11.2008 tarihli, 2008/165-179; 26.12.1996 tarihli, 1996/194-191 ve 26.12.1969 tarihli, 1969/194-191 Esas ve Karar sayılı kararları bu yöndedir).

Üste yöneltilen hakaretin, üst ile ast arasında cereyan eden hizmet ilişkisinden doğması, icra edilen askeri hizmet ile hakaret suçunun işlenmesine neden olan sebep ve saikinin fiili bir irtibat içerisinde bulunması gerekmekte olup, bu husus pek çok durumda üst ve astın hizmet halinde olmasını zorunlu kılmaktadır (Askeri Yargıtay DairelerKurulunun 09.10.2003 tarihli, 2003/76-76 Esas ve Karar sayılı kararı bu yöndedir).

ASCK’nın 85’inci maddesi, bahse konu “hizmete müteallik muamele” kavramını belirlerken, kanun koyucunun amacına uygun olarak, “hizmet”i somut, bilinen, belirli bir görev şeklinde dar anlamda ele almak, metni bu şekilde yorumlamak gerekmektedir.

Uyuşmazlık konusunun çözümü için öncelikle mağdurun olay sırasındaki konumunun ve sanık ile arasındaki ilişkinin de belirlenmesi gerekmektedir.

TSK İç Hizmet Kanunu’nun 76’ncı maddesinde; nöbetin, askerlikte müşterek hizmetlerin yapılmasını ve devamını sağlamak maksadı ile bu hizmetlerin belli sıra ve süre ile asker kişiler tarafından tutulacağı, 77’nci maddesinde de; nöbet tutacak personelin kimler olacağı, nöbet hizmetlerinin yapılış tarzı ile şekli ve nöbetçilere ait vazifelerin yönetmelikle gösterileceği kuralı yer almakta olup, bu hükme uygun olarak TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nde TSK karargah, kurum ve kıtalarında tutulan nöbet hizmetleri ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin 412’nci maddesinde, bölükte ve bölük seviyesinde olan birliklerde tutulacak nöbetler içerisinde, “bölük nöbetçi onbaşılığı” ve “koğuş nöbetçi onbaşılığı” düzenlenmiştir. Yönetmeliğin 396’ncı maddesinde, bölük nöbetçi onbaşısının, yat borusunda görevini koğuş nöbetçi onbaşısına devrederek hamam borusunda kalkmak ve o saatteki koğuş nöbetçi onbaşısından görevini teslim almak” suretiyle görev yapacağı, diğer görevleri yanında, bölük eratının toplanmasını gerektiren yoklama, ders, toplu bakım ve sair hizmetlerde ve zamanlarda nöbetçi çavuşuna bilfiil yardım etmek, günlük hizmet cetveline göre hizmetleri vaktinde yaptırmak, yapılmayanları sebepleriyle beraber çavuşa bildirmek yükümlülüğünün bulunduğu ve bölüğün bütün hizmetlerinden, nöbetçi çavuşundan sonra birinci derecede sorumlu olduğu belirtilmiş olup, 397’nci maddesinde de, koğuş nöbetçi onbaşılığının, yat borusundan başlayarak hamam borusunda bitmek ve iki saatte bir değişmek üzere tutulacağı, koğuş nöbetçi onbaşısının, bölüğün hususi nöbet yerleri varsa bölük komutanı tarafından tasdik edilmiş sıra defterine göre nöbetçileri kaldırıp bizzat değiştirmek görevinin yanında, gece koğuştan kimsenin eksilmemesine dikkat etmekle de görevli olduğu, hamam borusunda nöbetçi onbaşısını kaldırıp görevi devretmekle görevinin sona ereceği düzenlenmiş bulunmaktadır.

2006 yılına ait Bölük/Batarya İdaresi El Kitabı’nın (KKEK 164-20) Üçüncü Bölüm Dördüncü Kısım 15’inci maddesinde de, “bölüknöbetçi onbaşılığı” ve “koğuş nöbetçi onbaşılığı” nöbetlerine yer verilmiştir.

Söz konusu düzenlemelerden, nöbetçi onbaşılık hizmetinin gündüz, koğuş nöbetçi onbaşılığının ise gece ifa edileceği, birinin diğerine nöbeti devredeceği, yani her ikisinin de aynı anda nöbet başında olmayacakları anlaşılmaktadır.

Askeri Yargıtay’ın yerleşik kararlarında, bölük nöbetçi onbaşısı olarak görevlendirilen erbaş ve liyakatli erlerin, silahlı olmamaları nedeniyle ASCK’nın 15 ve 106’ncı maddelerindeki anlamda amir sayılamayacakları, ancak ASCK’nın 13/2 ve İç Hizmet Kanunu’nun 9’uncu maddesinde yer alan, "Amir: Makam ve memuriyet itibariyle emretmek salahiyetini haiz kimsedir." şeklindeki tanıma göre, bölük nöbetçi onbaşısı olarak emretme yetkisine sahip oldukları, TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin 396’ncı maddesinde belirtilen görevlerini yaparken ve yetkilerini kullanırken, askeri usul çerçevesinde ve yasal sınırlar içerisinde kalmaları şartıyla, diğer onbaşıların ve erlerin amiri oldukları kabul edilmektedir (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 08.02.2007tarihli, 2007/7-6;16.11.1995 tarihli, 1995/108-108;
02.11.1995 tarihli, 1995/103-99; 13.09.1989 tarihli, 1989/429-419 Esas ve Karar sayılı kararları bu yöndedir).

Diğer yandan, TSK İç Hizmet Kanunu’nun 24’üncü maddesinde, “Disipline aykırı gördüğü her hale müdahaleye ve emir vermeye her üst görevlidir. ” hükmü yer almaktadır.

Bu açıklamalar doğrultusunda somut olaya bakıldığında; dosya dizi 27’de bulunan 2’nci Hd.Bl.K.lığına ait 26-27.11.2006 tarihine ilişkin nöbet çizelgesinde, “Gece Nöbet Onb.” şeklinde bir nöbetin yer aldığı, bu nöbetin, 06.00-18.00 saatleri arasında aynı kişi (P.Onb. F. K.) tarafından tutulduğu, gece nöbetlerinin ise, iki saatte bir değişecek şekilde yazıldığı ve mağdur Onb. O.A.'nın 22.00-24.00 saatleri arasında “gece nöbetçi onbaşısı” olduğu, TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin yukarıda belirtilen maddeleri dikkate alındığında, söz konusu gündüz nöbetlerinin “bölük nöbetçi onbaşılığı”, gece nöbetlerinin ise “koğuş nöbetçi onbaşılığı” anlamında tanzim edildiği anlaşılmaktadır.

Dizi 101’de bulunan “Nöbetçi Onbaşı Talimatı”nda da, TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin 396 ve 397’nci maddelerinde belirtilen görevlerin yer aldığı ve nöbetçi onbaşının, bölük eratının toplanmasını icap eden yoklama, ders, toplu bakım hizmetlerinde ve zamanında nöbetçi çavuşuna bilfiil yardım etmek, günlük hizmet defterine göre hizmetleri vaktinde yaptırmak, yapılmayanları sebepleriyle beraber nöbetçi çavuşa bildirmek yükümlülüğünün bulunduğu ve bütünhizmetlerde nöbetçi çavuştan sonra birinci derecede sorumlu olduğunun belirtildiği görülmektedir.

Buna göre, suç tarihinde nöbetçi onbaşı olarak görevli olan mağdur P.Onb. O.A.'nın, TSK İç Hizmet Kanunu’nun 24’üncü maddesinin her üste yüklediği görev yanında, TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin 396 ve 397’nci maddelerinin nöbetçi onbaşı olarak kendisine yüklediği görevler dikkate alındığında, yat yoklamasından sonra saat 22.30 sıralarında koğuşlar bölgesinde bulunan erbaş ve er gazinosunda yüksek sesle televizyon izleyen sanık Er’i, televizyonu kapatıp yatması gerektiği konusunda askeri usul çerçevesinde ve kanuni sınırlar içerisinde kalarak uyarmasının görevi ve yetkisi kapsamında olması nedeniyle, nöbetçi onbaşılığı görevini yerine getirmekte iken, bu görevinin (hizmetin) gereği olarak kendisini uyaran ve hizmet halinde bulunan mağdur Onbaşı’ya “ ... lan” diyerek karşılık veren sanık Er’in eyleminin, ASCK’nın 85/1’inci maddesinin ikinci cümlesinde düzenlenen “hizmet esnasında ve hizmete ilişkin bir muameleden dolayı amire hakaret” suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına, temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyasının Daireye iadesine karar verilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy