AskeriYargıtay
Dairesi: Daireler Kurulu
Esas No: 2011/ 36
Karar No: 2011 / 35
Karar Tarihi: 21.04.2011

(5237 S. K. m. 154, 155, 257) (5271 S. K. m. 226) (353 S. K. m. 207)

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında verilen mahkumiyet hükmünün, Dairece, düzeltilerek onanmasına karar verilirken uygulanması gereken kanun maddesinde hata yapılıp yapılmadığına ilişkindir.

Daire; eylemin TCK’nın 257/1’inci maddesinde düzenlenen “görevi kötüye kullanma” suçunu oluşturduğunu kabul etmesine rağmen düzelterek onama yaparken “ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma” suçunun düzenlendiği TCK’nın 257/2’nci maddesi gereğince uygulama yapmış;

Başsavcılık; sanığın eyleminin TCK’nın 257/1’inci maddesinde düzenlenen “görevi kötüye kullanma” suçunu oluşturduğunu, Askeri Mahkemece de cezanın TCK’nın 257/1’inci maddesi uyarınca takdir edildiği dikkate alındığında, Dairece, temyiz incelemesi sonucunda mahkumiyet hükmünün düzeltilerek onanması sırasında da TCK’nın 257/1’inci maddesine göre uygulama yapılması gerekirken, “ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma” suçunun düzenlendiği TCK’nın 257/2’nci maddesi uyarınca uygulama yapılmasının, bu şekilde cezanın daha az belirlenmesinin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.

Dosyanın incelenmesinden; İddianamede, suç vasfının “güveni kötüye kullanma” ve uygulanması talep edilen sevk maddesinin de 5237 sayılı TCK’nın 155/2’nci maddesi olarak belirtildiği, Askeri Mahkemece, sanığın, ek savunması alınmak suretiyle TCK’nın 155/1’inci maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verildiği, bu hükmün, Dairece, eylemin “görevi kötüye kullanma” suçunu oluşturduğunun kabul edilerek, vasıf yönünden bozulmasına karar verilmesi üzerine yeniden yapılan yargılamada, sanığın ve müdafiinin hazır bulunduğu 02.09.2009 tarihli duruşmada, sanığa bozma ilamının tebliğini müteakip diyeceklerinin tespit edildiği; sanığın ve müdafiinin hazır bulunduğu 04.11.2009 tarihli duruşmada ise, bozma ilamına uyulmasına karar verildiği; sanığın katılmadığı, ancak, müdafiinin hazır bulunduğu 16.12.2009 tarihli duruşmada da, görevi kötüye kullanma suçundan 5237 sayılı TCK’nın 257/1’inci maddesinin tatbikiyle cezalandırılması ihtimaline binaen “Sanığın ek sorgu ve savunmasının tespit edilmesine” dair ara kararı alındığı ve müdafiin ek savunmasının tespit edildiği, müteakiben Askeri Savcı Hak.Bnb. A.M.E.’nin, sanığın, değişik suç vasfına uygun 5237 sayılı TCK’nın 257/1’inci maddesi uyarınca cezalandırılması istemini içeren esas hakkındaki mütalaasını sunduğu ve müdafiin, savunmayı hazırlayabilmek için süre talebinde bulunduğu; sanığın katılmadığı, müdafiin hazır bulunduğu 10.02.2010 tarihli duruşmada, müdafiin tekrar süre talebinde bulunduğu; sanığın, müdafiin ve Askeri Savcı Hak.Tğm.D.A.’ın hazır bulunduğu 31.03.2010 tarihli nihai kararın verildiği duruşmada, değişen suç vasfı, uygulanması istenen kanun ve maddesi konusunda hiçbir açıklama yapılmadan sadece “Askeri Savcı mütalaasını tekrar ediyor” denildikten sonra huzurda bulunan sanığın usulünce ek sorgu ve savunması tespit edilmeden, sanığın ve müdafiin esas hakkındaki savunmaları ile sanığın son sözünün tespit edildiği ve kısa kararın taraflara tefhim edildiği, anlaşılmaktadır.

5271 sayılı CMK’nın 226’ncı maddesi:

“(1) Sanık, suçun hukuki niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir halde bulundurulmadıkça, iddianamede kanuni unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkum edilemez.

(2) Cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek haller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır.

(3) Ek savunma verilmesini gerektiren hallerde istem üzerine sanığa ek savunmasını hazırlaması için süre verilir.

(4) Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, varsa müdafie yapılır. Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır. ”

Şeklindedir.

Sanığa tebliğ edilen bozma ilamında, eylemin “görevi kötüye kullanmak” suçunu oluşturacağı kabul edilmekle birlikte, uygulanması gereken kanunun ve madde numarasının hiç belirtilmediği, Askeri Savcı, bozmadan sonraki 16.12.2009 tarihli duruşmada verdiği esas hakkındaki mütalaasında, değişik suç vasfına uygun TCK’nın 257/1’inci maddesi uyarınca ceza isteminde bulunmakla birlikte, mütalaanın alınıp tutanağa geçirildiği bu duruşmada sanığın hazır bulunmadığı, nihai kararın verildiği ve sanığın da hazır bulunduğu 31.03.2010 tarihli duruşmada, esas hakkındaki savunmanın alınmasına ve son sözün verilmesine geçilmeden, sanığın, değişik suç vasfına uygun TCK’nın 257/1’inci maddesi uyarınca ek savunmasının alınarak,16.12.2009 tarihli duruşmada alınan ara kararının gereğinin yerine getirilmesi gerekirken, getirilmediği; bu noksanlığın, daha önce tutanağa geçirilmiş olan esas hakkındaki mütalaanın okunarak, sanığın, değişen suç vasfına uygun kanun ve madde numarasından bu şekilde haberdar edilerek giderilmesi mümkün iken, “... Askeri Savcı mütalaasını tekrar ediyor.” şeklinde mütalaada bir değişiklik olmadığı hususunun tutanağa geçirilmesiyle yetinilerek, huzurda bulunan sanığın, değişik suç vasfına uygun kanun ve madde numarasından haberdar edilmeksizin, bu konuda ek savunması alınmaksızın duruşmaya devam edilerek, TCK’nın 257/1’inci maddesinin tatbikiyle hüküm kurulduğu görülmekle; CMK’nın 226’ncı maddesine aykırı olan ve savunma hakkının kısıtlanması mahiyetinde bulunan bu durumun, 353 sayılı Kanun’un 207/3-H maddesi kapsamında hukuka kesin aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun suçun niteliğinin değişmesi halinde sanığın ek savunmasının alınması kurumunu düzenleyen 226’ncı maddesinin dördüncü fıkrası “Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, varsa müdafie yapılır. Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır. ” hükmünü içermekle ve somut olayda sanık müdafii tarafından, değişik suç vasfına göre ek savunma yapılmış olmakla birlikte, bu durum, hazır bulunan sanığın hükümden önce usulünce ek savunmasının alınması zorunluluğunu ortadan kaldırmayacaktır. Aksi halde, sanığın, davanın esası hakkında savunma yapmasının bir anlamı kalmayacaktır.

Öte yandan; gerekçeli kararın ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirilmesi ile ilgili bölümünde ise; önce, TCK’nın 257/2’nci maddesinin ayrıntılı olarak irdelendiği, müteakiben hiçbir açıklamada bulunulmadan bozma ilamındaki görüşe iştirak edildiğinin ve eyleme TCK’nın 257/1’inci maddesinin uygulandığının belirtildiği, ancak, görevin gereklerinin ne olduğunun, nasıl aykırı davranıldığının, delillerle nasıl ilişkilendirildiğinin tartışılmadığı, suçun niteliği ile ilgili hiçbir değerlendirme yapılmadığı; gerekçede zafiyet oluşturan bu hususun da, 353 sayılı Kanun’un 207/3-G maddesi hükmüne göre hukuka kesin aykırılık teşkil ettiği kabul edilmiştir.

Belirtilen nedenlerle; Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına ve usul yönünden hukuka aykırı bulunan mahkumiyet hükmünün, itiraza atfen bozulmasına karar verilmiştir.

08.12.2010 tarihli ve 6086 sayılı Türk Ceza Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile, görevi kötüye kullanmak suçunun düzenlendiği TCK’nın 257’nci maddesinin birinci fıkrasında öngörülen hapis cezasının asgari haddinin bir yıldan altı aya indirilmesine ilişkin, Dairece düzeltilerek onama konusu yapılan ve tebliğnamede de ele alınan değişiklik ile ilgili olarak, bozma sebebi karşısında, bu aşamada bir inceleme ve değerlendirme yapılmayıp, bu hususa işaret etmekle yetinilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy