AskeriYargıtay
Dairesi: Daireler Kurulu
Esas No: 2011/ 29
Karar No: 2011 / 30
Karar Tarihi: 14.04.2011

(5237 S. K. m. 35, 257) (1632 S. K. m. 144) (765 S. K. m. 240)

Somut olayda, Bölük Komutanı olan sanığın, görevinin gereklerine aykırı davrandığı anlaşılmakla birlikte, söz konusu malzemenin kışla dışına çıkartılması durumunda dahi herhangi bir kamu zararının meydana gelmeyecek veya kişilere haksız bir kazanç sağlanmayacak olması karşısında, sanığın, “kişilerin mağduriyetine” veya “kamunun zararına” neden olmak ya da “kişilere haksız bir kazanç” sağlamak özel kastıyla hareket etmediği anlaşılmakla, memuriyet görevini kötüye kullanmaya teşebbüs suçunun manevi unsur yönünden oluşmadığı sonucuna varılmıştır.

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; görevi kötüye kullanma suçuna teşebbüsün mümkün olup olmadığı ve sanığın eyleminin görevi kötüye kullanmaya teşebbüs suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkindir.

Daire; görevi kötüye kullanma suçunun 5237 sayılı TCK’da zarar suçu haline getirildiğini ve bu nedenle görevi kötüye kullanma suçuna teşebbüsün mümkün olduğunu, sanığın eyleminin de görevi kötüye kullanmaya teşebbüs suçunu oluşturduğunu kabul ederken;

Başsavcılık; 5237 sayılı TCK’nın 257/1’inci maddesinde öngörülen kamunun zararına veya kişilerin mağduriyetine neden olma ya da kişilere haksız bir menfaat sağlama unsurlarının objektif cezalandırılabilme şartı olduğunu ve görevi kötüye kullanma suçuna teşebbüsün mümkün olmadığını, somut olayda da kamu zararına neden olma veya kişilere haksız bir menfaat sağlama unsurunun ve dolayısıyla objektif cezalandırılabilme şartının gerçekleşmemiş olması nedeniyle sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.

Dosyanın incelenmesinde; ... J.Eğt.Tb. 2'nci J.Eğt.BI. Komutanı olarak görev yapan sanığın, olay tarihinden 5-6 ay kadar önce, Bölüğe ait olup askerler tarafından çekilerek yemek taşımada kullanılan aracın dingilinin arızalanması ve Tabur Bakım Onarım Komutanlığında tamirinin mümkün olmadığının bildirilmesi üzerine, . Metal Hurdacılığı isimli iş yerine giderek, bir adet çıkma komple dingili iş yerinin sahibi Y.Y.’den 300 TL ücret karşılığında satın alıp Tabur Bakım Onarım Komutanlığına götürdüğü ve bu malzeme ile aracın tamir edildiği, sanığın malzemenin ücretini hemen ödemediği, Y.Y.’nin, 09.08.2008 tarihinde sanıktan alacağı olan 300 TL’yi istediği, ancak alamadığı, sanığın 10.08.2008 Pazar günü Tabur Nöbetçi Amiri olduğu, Y.Y.’nin, Tabura giderek sanıkla görüştüğü ve yine alacağını istediği, alacağına karşılık olarak Tabur hurdalığından 300 TL değerinde hurda malzeme alma konusunda anlaşmaları üzerine, iş yeri çalışanlarının sivil bir kamyonet ile Taburun Arka Nizamiyesine geldikleri, sanığın, 5 No.lu nöbet yerindeki nöbetçiyi telefonla arayarak, gelen araçtan ve şahıslardan haberinin olduğunu ve araç ile sivil şahısları içeriye almasını söylediği, kışlaya giren şahısların, Taburun hurdalığına giderek kalorifer peteği, soğuk hava deposu motoru, profil hurdası ve galvanizli saç hurdası gibi hurda askeri malzemeyi araca yükledikleri, bu sırada hizmet binasında yapılan tamiratı kontrol etmek için kışlaya gelmiş olan Tabur Mal Saymanı olarak görevli J.Lv.Yzb. Y.B.'nin, durumu fark ederek sivil şahısların daha fazla hurda malzeme yüklemelerine ve malzemeyi kışla dışına çıkarmalarına engel olduğu, Tabur Komutan Vekili tarafından görevlendirilen sayım-tartı heyeti tarafından, araca yüklenen malzemenin ağırlığının 840 kg ve değerinin 252,00 TL olarak tespit edildiği anlaşılmaktadır.

Öncelikle, 3212 sayılı “Silahlı Kuvvetler İhtiyaç Fazlası Mal ve Hizmetlerinin Satış, Hibe, Devir ve Elden Çıkarılması; Diğer Devletler Adına Yurt Dışı ve Yurt İçi Alımların Yapılması ve Eğitim Görecek Yabancı Personel Hakkında Kanun” ile, bu Kanun hükümlerinin uygulanmasına ilişkin esasları düzenleyen Bakanlar Kurulunun 86/11035 sayılı Kararı ve “Silahlı Kuvvetler İhtiyaç Fazlası Mal ve Hizmetlerin Satış, Hibe, Devir ve Elden Çıkarılmasına Ait Yönerge (MSY:310-6)” hükümleri dikkate alındığında, suça konu olan ve Tabur hurdalığında bulunan hurda malzemenin askeri eşya niteliğinde olduğunda kuşku bulunmamaktadır.

Uyuşmazlık konusu suç vasfına ve sübuta ilişkin olduğundan, öncelikle bu konuya ilişkin mevzuattaki düzenlemelerin incelenmesi gerekmektedir.

ASCK’nın 144’üncü maddesiyle yapılan atıf nedeniyle askeri suç niteliğinde bulunan ve mülga 765 sayılı TCK’nın 240’ıncı maddesiyle yaptırıma bağlanan “Görevi kötüye kullanmak” suçu, “Yasada yazılı hallerden başka hangi nedenle olursa olsun görevini kötüye kullanan memur derecesine göre bir yıldan üç yıla kadar hapsolunur. ...” şeklinde düzenlenmiş olup, madde metninde kanuni ve maddi unsurları açıkça gösterilmemiş olmakla birlikte; öğretiye ve yerleşik içtihatlara göre, bu suçun oluşabilmesi için; memur olan failin, kanuni görev ve yetkisini aşması, kanunun belirlediği şekil, usul ve esaslara uymaması, takdir yetkisini amacı dışında kullanması ve tüm bu eylemlerini görevi kötüye kullanma kastı altında gerçekleştirmesi (kendisine veya başkasına menfaat sağlamak ya da başkasına zarar vermek özel kastıyla hareket etmesi) gerekmektedir.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 257’nci maddesinin birinci fıkrasında “Görevi kötüye kullanmak” suçu, “Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. ” şeklinde düzenlenerek, bu suçun evvelce içtihatlarla belirlenen unsurları, kanun metnine alınmış; 19.12.2010 tarihli ve 27790 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.12.2010 tarihli ve 6086 sayılı Türk Ceza Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile, 257’nci maddenin birinci ve ikinci fıkralarında yer alan “kazanç” ibareleri “menfaat” şeklinde değiştirilmiştir.

Görüldüğü gibi, 5237 sayılı TCK’nın 257/1’inci maddesindeki suçun oluşabilmesi için, kanuna aykırı davranış yetmemekte, bu davranış nedeniyle, “kişilerin mağduriyetine” veya “kamunun zararına” neden olunması ya da “kişilere haksız bir kazanç/menfaat sağlanması ” gerekmekte, diğer bir ifadeyle söz konusu suç, mülga 765 sayılı TCK’nın 240’ıncı maddesinde yer alan düzenlemeden farklı şekilde ele alınarak, 5237 sayılı TCK’da “netice suçu” haline getirilmiş olup, failin, bilerek ve isteyerek görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olma ya da kişilere haksız bir kazanç/menfaat sağlama özel kastıyla hareket etmesi gerekmektedir.

Ceza yargılamasında, netice, bazı suçlar bakımından hareketten ayrı, bazı suçlar bakımında ise harekete bitişiktir. “Neticesi hareketten ayrılabilen”, diğer bir ifadeyle “neticesi harekete bitişik” olmayan suçlar teşebbüse elverişlidir. Belirli bir sonucun gerçekleşmesinin suç tipinde ayrıca bir unsur olarak öngörüldüğü netice suçlarında, failin bu neticeye yönelik hareketine rağmen neticenin meydana gelmemesi durumunda, suçun teşebbüs derecesinde kaldığı kabul edilmektedir (Sulhi DÖNMEZER-Sahir ERMAN: Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Genel Kısım, Cilt: 1, 14. Bası, s. 383-384).

Öğretide, 5237 sayılı TCK’nın 257’nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan kamunun zararına veya kişilerin mağduriyetine neden olma ya da kişilere haksız bir kazanç/menfaat sağlama biçimindeki unsurların, suçun neticesi veya ögesi olmayıp, objektif cezalandırılabilme şartı olduğunu ve objektif cezalandırılabilme şartı ihtiva eden suçlarda da teşebbüsün mümkün olmadığını ileri süren yazarlar bulunmakla birlikte, hakim görüş, görevi kötüye kullanma suçunun 5237 sayılı TCK’da “netice suçu” olarak düzenlendiği ve bu suça teşebbüsün mümkün olduğu yönündedir (Nevzat TOROSLU: Ceza Hukuku Özel Kısım, Ankara 2009, s. 304; Doğan SOYASLAN: Ceza Hukuku Özel Hükümler, 5. Baskı, Ankara 2005, s. 523; Durmuş TEZCAN-Mustafa Ruhan ERDEM-R. Murat ÖNOK: Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 6. Baskı, Ankara 2008, s. 625; Ali PARLAR-Muzaffer HATİPOĞLU: Türk Ceza Kanunu Yorumu, C. IV, 3. Baskı, Ankara 2010, s. 3974-3975; İsmail MALKOÇ: Yeni Türk Ceza Kanunu, 2. Cilt, 3. Baskı, Ankara 2008; Hasan Tahsin GÖKCAN: Görevi Kötüye Kullanma, Zimmet, Banka Zimmeti, İrtikap, Rüşvet Suçları ve Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar, Ankara 2008, s. 122).

Bu açıklamalara göre, bir kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesine rağmen kanunda öngörülen neticelerden (mağduriyet, zarar veya kazanç/menfaat) herhangi birinin gerçekleşmemesi durumunda, kanunda öngörülen teşebbüse ilişkin diğer şartların da mevcut olması halinde, suçun teşebbüs aşamasında kaldığının kabul edilmesi gerekmektedir.
Teşebbüs, 5237 sayılı TCK’nın 35’inci maddesinin birinci fıkrasında, “Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur. ” şeklinde düzenlenmiştir.

Bu düzenlemeye ve uygulamaya göre, teşebbüs derecesinde kalan bir suçtan dolayı failin sorumlu tutulabilmesi için;

a) Suç işleme kastının bulunması,

b) Elverişli araçlarla suçun icrasına başlanılması,

c) İcrasına başlanılan suçun tamamlanmamış (icra hareketlerinin tamamlanmamış veya neticenin meydana gelmemiş) olması,

d) Suçun tamamlanmamış olmasının failin elinde olmayan nedenlerden kaynaklanması, gerekmektedir.

Teşebbüs, ancak kast ile işlenen suçlar için mümkündür. Teşebbüste aranan kast, icrasına başlanılmış olan suçu teşebbüs derecesinde bırakmak kastı olmayıp, söz konusu suçun tamamlanmasına yönelik kasttır. Kast bakımından, tamamlanmış suç ile teşebbüs derecesinde kalmış suç arasında fark yoktur. Tamamlanmış suç nasıl bir kast ile işlenebiliyorsa, teşebbüs halinde kalan suçun da aynı kastla işlenmesi gerekir. Yani, tamamlanmış suçun varlığı için özel kast aranıyorsa, teşebbüsün cezalandırılabilmesi için de failin özel kastla hareket etmesi gerekir (DÖNMEZER-ERMAN, s. 417).

Kast, 5237 sayılı TCK'nın 21’inci maddesinin birinci fıkrasında, “Suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. ” şeklinde tanımlanmıştır.

Failin kasten hareket etmiş sayılabilmesi için, tipe uygun hareketi önceden düşünüp öngörmüş, zihninde canlandırmış olması gerektiği gibi, sonucu da bilmiş ve istemiş olması gerekmektedir. Yani, kastın varlığı için, hareketten doğacak sonucun sadece bilinmesi, tasavvur edilmesi ve öngörülmesi yeterli değildir; sonucun istenmesi de gerekir. Fail, hareketinden doğacak sonuçları bilerek ve isteyerek hareket etmiş ise kast gerçekleşmiştir. Buna göre, suçun manevi unsurunun oluşabilmesi için, failin hem doğacak sonucu bilmesi, hem de istemesi (bilme ve isteme) gerekmektedir.

Kastın belirlenmesinde, failin dışa yansıyan davranışlarından hareketle sonuca varılabilir. Bu nedenle, bir eylemin kasıtla işlendiğinin kabulü için, sanığın eylemini iradi olarak arzuladığı neticeyi elde etmek amacıyla bilerek ve isteyerek yaptığının hiçbir kuşku ve tereddüde yer vermeyecek biçimde ortaya konulması gerekir. Eylemin kasten gerçekleştirildiği konusunda kuşku varsa, bu durum sanık lehine yorumlanmalıdır.

Bu açıklamalar doğrultusunda somut olaya bakıldığında; Bölük Komutanı olan sanığın, olay tarihinden 5-6 ay kadar önce arızalanan ve yemek taşımada kullanılan Bölüğüne ait aracın tamirini, gerekli malzemenin ikmal kanalıyla temin edilmesi suretiyle birlik imkanlarıyla yaptırması gerekirken, ... Metal Hurdacılığı isimli iş yerinden 300 TL karşılığında çıkma komple dingil satın almak suretiyle yaptırması, söz konusu malzemenin ücretini ödeyememesi üzerine, 10.08.2008 tarihinde Tabur Nöbetçi Amiri olarak görevli ve bu görevi nedeniyle kışlanın ve dolayısıyla Tabur hurdalığında yer alan askeri malzemenin emniyetinden sorumlu iken, hurdalıkta bulunan askeri malzemenin bir kısmını, satın aldığı dingilin satış bedeli yerine . Metal Hurdacılığı isimli iş yerine vermeyi kabul ederek, bu firma yetkililerinin sivil araç ile kışla içerisine girmelerine ve hurdalıktan askeri malzeme almalarına müsaade ettiği, ancak, kışlada bulunan J.Lv.Yzb. Y.B.'nin henüz yükleme aşamasında durumu fark edip müdahale etmesiyle malzemenin kışla dışına çıkarılamadığı, böylece sanığın, görevinin gereklerine aykırı hareket ettiği görülmektedir. Buna göre, elverişli araçlarla suçun icrasına başlanılmasına rağmen, sanığın elinde olmayan nedenlerden dolayı icra hareketlerinin tamamlanamadığı ve neticenin (kamu zararına neden olunması veya kişilere haksız bir kazanç sağlanmasının) meydana gelmediği anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte; sanığın, mevcut eyleminden sorumlu tutulabilmesi için, teşebbüs için aranan “kast” unsurunun da bulunması gerekmektedir. Bu açıdan bakıldığında, sanığın, icra hareketlerine başlarken askeri hizmette kullanılan bir aracı faal hale getirme dışında başka bir amacının bulunduğuna ilişkin dış dünyaya yansıyan herhangi bir davranışının söz konusu olmaması, satın aldığı malzemeye karşılık bir nevi takas olarak hurda malzeme alınmasına müsaade etmiş olması, sivil araca yüklenen hurda askeri malzemenin henüz yükleme aşamasında ve kışla dışına çıkarılmadan tespit edilerek engel olunması, yüklenen malzemenin tespit edilen değerinin, iş yerine ödenmesi gereken ücretten daha az (252,00 TL) olması dikkate alındığında, bu malzemenin kışla dışına çıkarılması durumunda dahi herhangi bir kamu zararının meydana gelmeyecek veya kişilere haksız bir kazanç sağlanmayacak olması karşısında, sanığın, “kişilerin mağduriyetine” veya “kamunun zararına” neden olmak ya da “kişilere haksız bir kazanç” sağlamak özel kastıyla hareket etmediği anlaşılmakla, görevi kötüye kullanmaya teşebbüs suçunun manevi unsur yönünden oluşmadığı sonucuna varıldığından; gerekçesine katılınmamakla birlikte, Başsavcılık itirazının kabulüne; itiraza atfen Daire kararının kaldırılmasına ve mahkûmiyet hükmünün, esas (sübut) yönünden bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy