AskeriYargıtay
Dairesi: Daireler Kurulu
Esas No: 2011/ 11
Karar No: 2011 / 11
Karar Tarihi: 10.02.2011

(2709 S. K. m. 141) (5237 S. K. m. 50, 61, 62) (353 S. K. m. 222, Ek m. 1) (5271 S. K. m. 34, 230, 232) (1632 S. K. m.130)

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında verilen kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırıma çevrilmesi sırasında yapılan hatanın, aleyhe temyiz bulunmaması durumunda hükmün uygulama yönünden bozulmasını gerektirip gerektirmediğine ilişkindir.

Daire; sanık hakkında verilen kısa süreli hapis cezasının, TCK’nın 50’nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yazılı “kamunun uğradığı zararın giderilmesi” seçenek yaptırımına çevrilmesinin kanuna aykırı olduğunu belirterek, sanığın cezada kazanılmış hakkı saklı kalmak kaydıyla, hükmün uygulamadaki hata nedeniyle bozulmasına karar vermişken;

Başsavcılık; yapılan uygulama hatalı olmakla birlikte, temel cezanın alt sınırdan tayin edilmesi, cezadan takdiri indirim yapılmasını müteakip kısa süreli hapis cezasının sanığın en lehine olan seçenek yaptırıma çevrilmesi, sanık aleyhine temyize gelinmemesi ve Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 05.03.2004 tarihli, 2004/1-1 Esas ve Karar sayılı kararı dikkate alındığında, söz konusu hukuka aykırılığın tek başına hükmün bozulmasını gerektirmediğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.
Dosyadaki delillere göre; . Okulu Destek Grup Komutanı tarafından on dört gün oda hapsi cezası ile cezalandırılan ve bu cezasının infazı için 13.02.2009 tarihinde Disiplin Ceza ve Tutukevine kapatılan sanığın, 15.02.2009 tarihinde saat 22.00 sıralarında disiplin cezaevi görevlileri tarafından sigara içmesine ve telefon etmesine izin verilmemesi üzerine, koğuşta bulunan lavabodaki aynayı demir kapıya vurarak kırmak ve böylece 10 TL Hazine zararının meydana gelmesine neden olmak suretiyle askeri eşyayı kasten tahrip suçunu işlediği anlaşılmakta olup, bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Hakkında düzenlenen iddianame ile, sanığın, ASCK'nın 130/1’inci maddesi gereğince cezalandırılması, 10 TL tutarındaki Hazine zararının, suç tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ASCK’nın 130/3’üncü maddesi gereğince ödettirilmesine hükmolunması istemiyle kamu davası açıldığı, Askeri Mahkemece, sanığın, ASCK'nın 130/1’inci maddesi gereğince, takdiren üç ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilerek alt sınırdan temel ceza tayin edildiği, duruşmadaki iyi hali lehine takdiri indirim nedeni kabul edilerek, 5237 sayılı TCK'nın 62/1’inci maddesi gereğince, cezasından 1/6 oranında indirim yapıldığı, hükmedilen iki ay on beş gün süreli hapis cezasının, sanığın kişiliği ve yargılama sürecinde duyduğu pişmanlık dikkate alınarak, 5237 sayılı TCK'nın 50/1-b maddesi gereğince, “kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle giderilmesi yaptırımına çevrilmesine ve eylemi ile oluşan 10 Türk Lirası kamu zararının, suç tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte sanıktan tahsiline” şeklinde karar verildiği anlaşılmaktadır.

Kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar 5237 sayılı TCK’nın 50’nci maddesinde düzenlenmiş olup, kısa süreli hapis cezası, “suçlunun kişiliğine”, “sosyal ve ekonomik durumuna”, “yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığa” ve “suçun işlenmesindeki özelliklere” göre;

“a) Adli para cezasına,

b) Mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle, tamamen giderilmesine,

c) En az iki yıl süreyle, bir meslek veya sanat edinmeyi sağlamak amacıyla, gerektiğinde barınma imkanı da bulunan bir eğitim kurumuna devam etmeye,

d) Mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle, belirli yerlere gitmekten veya belirli etkinlikleri yapmaktan yasaklanmaya,

e) Sağladığı hak ve yetkiler kötüye kullanılmak suretiyle veya gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranılarak suç işlenmiş olması durumunda; mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle, ilgili ehliyet ve ruhsat belgelerinin geri alınmasına, belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanmaya,

f) Mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle ve gönüllü olmak koşuluyla kamuya yararlı bir işte çalıştırılmaya,” çevrilebilir.

Sanık hakkında verilen kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesi, maddede yer alan “çevrilebilir” ifadesinden de anlaşılacağı üzere, mahkemenin takdirindedir. Mahkemenin bu konudaki takdir yetkisi iki hususa ilişkindir. Bunlardan birincisi, sanık hakkında kısa süreli hapis cezası yerine seçenek yaptırıma hükmedip hükmetmemeye ilişkindir. Kısa süreli hapis cezası yerine seçenek yaptırıma hükmetmeye karar verildikten sonra, seçenek yaptırım olarak adli para cezasına mı yoksa diğer seçenek yaptırımlardan birine mi hükmedileceği de mahkemenin takdirindedir. Mahkeme takdir hakkını kullanırken, suçlunun kişiliği, sosyal ve ekonomik durumu, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığı ve suçun işlenmesindeki özellikleri dikkate alacaktır (İzzet ÖZGENÇ : Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, 2. Bası, Ankara 2005, s. 646; İsmail MALKOÇ : Yeni Türk Ceza Kanunu, 3. Baskı, Ankara 2008, s. 353; Veli Özer ÖZBEK : Yeni Türk Ceza Kanununun Anlamı, C.1, 2. Baskı, Ankara 2005, s. 494-495; Sedat BAKICI : Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2. Baskı, Ankara 2008, s. 1072).

Görüldüğü gibi, TCK’nın 50’nci maddesinde, kısa süreli hapis cezasının, suçlunun kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama süresince duyduğu pişmanlığa ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre adli para cezasına veya maddede yazılı diğer seçenek yaptırımlardan birine çevrilebileceği hüküm altına alınmış olup, sanık hakkında verilen kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilip çevrilmeyeceği ve çevrilecek ise adli para cezasına mı yoksa güvenlik tedbirlerinden birine mi hükmedileceği konusunda hakime geniş bir takdir yetkisi tanınmıştır (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 08.07.2010 tarihli, 2010/79-71 Esas ve Karar sayılı kararı bu yöndedir).

Ancak, kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesi sırasında, yargılama konusu suç için kanunda öngörülen ceza sistemi ve ceza hukukunun diğer kurum ve tedbirlerinin dikkate alınması, bunlar ile çelişkiye düşülmemesi, bunları etkisiz hale getirecek veya sanığın cezadan kurtulmasını sağlayacak bir durumun ortaya çıkmasına sebebiyet verecek ve kanunun amacını aşacak şekilde uygulama yapılmaması gerekir.

Askeri eşyayı kasten tahrip suçunun düzenlendiği ASCK’nın 130’uncu maddesinin birinci fıkrasında temel ceza öngörülmüş olup, ikinci fıkrada cezada artırım yapılmasını gerektiren nedenler düzenlenmiş ve üçüncü fıkrada da, “Kaybedilen, kasten terk veya kısmen yahut tamamen tahrip edilen veya harabolmasına sebebiyet verilen eşyanın ödettirilmesine de ayrıca hükmolunur. ” şeklindeki emredici düzenleme ile, tahrip edilen eşyanın ödettirilmesine hükmolunması zorunlu tutulmuş ve adeta bir yaptırım olarak öngörülmüştür.

Diğer taraftan, T.C. Anayasası’nın 141/3’üncü maddesi; “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.”;

353 sayılı Kanun’un Ek 1’inci maddesinin atıfta bulunduğu 5271 sayılı CMK’nın 34/1’inci maddesi; “Hakim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin yazımında 230 uncu madde göz önünde bulundurulur. ...” hükmünü içermekte olup;

CMK’nın “Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar” başlıklı 230’uncu maddesinin birinci fıkrasında da; mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde,

(c) Ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirilmesi; bu hususta ileri sürülen istemleri de dikkate alarak, Türk Ceza Kanununun 61 ve 62’nci maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre cezanın belirlenmesi;...

(d) Cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adli para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin istemlerin kabul veya reddine ait dayanaklar”ın gösterilmesi gerektiği düzenlenmiştir.

Ayrıca, 5271 sayılı CMK’nın “Hükmün gerekçesi ve hüküm fıkrasının içereceği hususlar” başlıklı 232’nci maddesinin altıncı fıkrası, “Hüküm fıkrasında, 223’üncü maddeye göre verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağının bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresi ve merciinin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir. ” hükmünü amirdir.

Söz konusu düzenleme ve açıklamalar dikkate alınarak yapılan değerlendirmede; ASCK’nın 130’uncu maddesinin üçüncü fıkrası gereğince, bu madde kapsamındaki eylem nedeniyle tahrip edilen eşyanın ödettirilmesine ayrıca hükmedilmesi gerektiği ve iddianamede ve esas hakkındaki mütalaada da bu konuda talepte bulunulmuş olduğu dikkate alındığında, TCK’nın 50’nci maddesinin birinci fıkrası gereğince kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesi sırasında, (b) bendinde yazılı “kamunun uğradığı zararın giderilmesi” seçenek yaptırımı tercih edilerek, Kanun’da birlikte yer alan kısa süreli hapis cezası ve tahrip edilen eşyanın ödettirilmesi hükmünden birini etkisiz hale getirecek veya sanığın cezadan kurtulmasını sağlayacak ve 50’inci maddenin amacını aşacak şekilde uygulama yapılması;

Kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırıma çevrilmesine ilişkin gerekçe gösterilmesine rağmen, seçenek yaptırım olarak neden “kamunun uğradığı zararın giderilmesi” yaptırımının tercih edildiğine ilişkin gerekçe gösterilmemesi;

“Kamunun uğradığı zararın giderilmesi” yaptırımının ne şekilde, yani aynen iade suretiyle mi, suçtan önceki hale getirmek şeklinde mi yoksa tazmin suretiyle mi giderileceğine ilişkin karar verilmesi yerine, kanundaki ifadenin aynen tekrarlanması ve her üç yönteme de yer verilmesi;

Ayrıca, iddianamede ve esas hakkındaki mütalaada, 10 TL tutarındaki Hazine zararının, suç tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ASCK’nın 130/3’üncü maddesi gereğince sanığa ödettirilmesine hükmolunması talep edilmiş olmasına rağmen, kısa kararda ve hüküm fıkrasında söz konusu Kanun maddesine yer verilmemesi ve bu konudaki talebin karşılanıp karşılanmadığı anlaşılamayacak şekilde, kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırıma çevrilmesi ile birlikte ve tek fıkra halinde 10 TL kamu zararının sanıktan tahsiline karar verilmesi;

hukuka aykırıdır.

Bununla birlikte, 353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanun ile değişik 221/1’inci maddesinde, “Askeri Yargıtay, temyiz edilen hükmü, hükmü etkileyecek nitelikteki hukuka aykırılıklar nedeniyle bozar. ”;

Kanun’un 222’nci maddesinde de, “Askeri Yargıtay temyiz dilekçe, beyan ve layihasında ve tebliğnamede ileri sürülen hususları ve bunlar dışında hükmün esasına dokunacak derecede hukuka aykırı hallerin bulunup bulunmadığını inceler. ” hükümleri yer almaktadır.

Görüldüğü gibi, Askeri Yargıtay’ca temyiz incelemesi yapılırken tespit edilen hukuka aykırılıklar “hükmü etkileyecek” ve “hükmün esasına dokunacak” derecede ise bozma kararı verilecek; bu derecede bir hukuka aykırılığın bulunmaması halinde ise, bozma sebebi yapılmayıp, işaret veya tenkit etmekle yetinilmesi gerekecektir.
Nitekim, Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 05.03.2004 tarihli, 2004/1-1 Esas ve Karar sayılı kararında da, “Hükmün yalnızca sanık lehine temyiz edilmiş olduğu hallerde, 353 sayılı Kanun’un 207’nci maddesinde belirtilen mutlak bozma nedenleri ile suç vasfının ve teselsül halinin belirlenmesindeki kanuna aykırılık halleri hariç olmak üzere, a) Son karara etkisiz olan, b) Sadece cezayı ağırlaştırma sonucunu doğuran, c) İnfaz muhakemesi ile giderilmesi mümkün olan hukuka aykırılıkların” bozma sebebi yapılmamasına karar verilmiştir.

Bu itibarla, aleyhe temyiz bulunmaması karşısında, yukarıda belirtilen hukuka aykırılıkların bozma nedeni yapılmayıp, işaret ve tenkit edilmekle yetinilmesi gerektiği sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile, Daire kararının kaldırılmasına; usul ve esas yönlerinden hukuka uygun olan mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy