AskeriYargıtay
Dairesi: Daireler Kurulu
Esas No: 2011/ 109
Karar No: 2011 / 106
Karar Tarihi: 18.11.2011

(5237 S. K. m. 61)

Daire ile Askeri Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa verilen temel cezada alt sınırdan uzaklaşılmasının gerekip gerekmediğine ilişkindir.

Daire; sanığa asta müessir fiil suçundan verilen temel cezanın belirlenmesi esnasında Askeri Mahkeme tarafından alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak kabul edilen olguların, TCK'nın 61/1’inci maddesinde sayılan olgulara uygun düşmediğini kabul ederken;

Askeri Mahkeme; temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak verilmesiyle ilgili gerekçelerinin hukuka uygun olduğunu ileri sürerek, ilk hükmünde direnmek suretiyle, teşdiden ceza tayin ederek sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.

Sanığın, 30.05.2010 tarihinde Bölük Nöbetçi Astsubaylığı görevini sürdürürken, çarşı iznine çıkmak için yanına gelen mağdur J.Er O.A.’ya adını sorduğu, mağdurun cevap verirken elini kolunu oynatması üzerine, mağdurda herhangi bir patoloji yaratmayacak şekilde suratına bir kez tokatla vurduğu, böylece asta müessir fiil suçunu işlediği, maddi vaka olarak sabit görülmüştür.

TCK'nın 61’inci maddesinin birinci fıkrasında, sabit görülen suçla ilgili olarak temel cezanın belirlenmesinde hangi hususların esas alınacağı sayılmak suretiyle belirlenmiştir.

Buna göre, hakim somut olayda;

a) Suçun işleniş biçimini,

b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,

c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,

d) Suçun konusunun önem ve değerini,

e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,

f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,

g) Failin güttüğü amaç ve saiki,

göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirleyecektir.

Böylece, temel ceza belirlenirken, hakime, sınırlı sayıdaki bu olguları esas alarak cezayı bireyselleştirme imkanı tanınmıştır.

Somut olayda, Askeri Mahkeme tarafından, temel cezanın belirlenmesi sırasında alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak; öncelikle suçun işleniş biçimi ve işleniş zamanı (sanığın aniden mağdura tokat atması ve küfür etmesi) kabul edilmiş ise de; sanığın eylemini bu şekilde yapması, eylemin, astı durumundaki mağdurun esas duruşunu göstermeyip, karşısında elini kolunu oynatarak durması nedeniyle aniden gelişen bir öfke halinin sonucunda ve plansız olarak oluştuğunu göstermekte iken, aksi bir kabulle kasta dayalı kusurun ağır olduğunun kabul edilmesi hukuka uygun görülmemiştir. Yine, sanığın mağdura küfür ettiği iddiasının, 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kanunu’nun 55’inci maddesinde düzenlenen astına hakaret disiplin suçunun maddi unsuru (ayrı bir dava konusu) olması nedeniyle, temel cezanın artırım sebebi olarak kabulü hukuka aykırı bulunmuştur.

Çarşı iznine çıkma anının, suçun diğer zamanlarda işlenmesiyle bir farklılık göstermemesi nedeniyle artırım sebebi olarak kabulünün yasal bir dayanağı olmadığı gibi; Anayasa’nın 38’inci maddesinin beşinci fıkrası hükmüne göre, hiç kimsenin kendisini veya kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamayacağı için, savunma hakkının kullanılmasının en temel gereği olarak, üzerine atılı suçu ikrar (kabul) etmek zorunda olmayan sanığın suçunu inkar etmesinin artırım nedeni olarak kabul edilmesi de hukuka aykırıdır.

Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 04.07.2002 tarihli, 2002/57-60 Esas ve Karar sayılı kararında belirtildiği üzere, hakimin, temel cezayı belirlerken temel cezanın belirlenmesi açısından kriter olabilecek tüm olguları (alt sınırdan uzaklaşmayı ve uzaklaşmamayı gerektiren) dikkate almasının zorunlu olması ve sanık hakkında temel ceza belirlenirken esasen alt sınırdan uzaklaşmamayı gerektiren, sadece bir kez tokatla vurması ve mağdurda herhangi bir patolojinin bulunmaması gibi olguların dikkate alınmaması, cezanın belirlenmesinde açık bir zafiyet yarattığından, direnme hükmünün, temel cezanın takdirine ilişkin gerekçede yapılan hata yönünden bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy