(353 S. K. m. 217, 222, 225) (1632 S. K. m. 66) (5237 S. K. m. 62) (5271 S. K. m. 40, 261)

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, uyarlama yargılaması sonunda verilen mahkûmiyet hükmünün, hükümlünün başvurusu nedeniyle Dairece temyiz incelemesi yapılarak düzeltilerek onanmasından sonra, aynı hüküm ile ilgili olarak temyiz kanun yoluna başvurma hakkına sahip bulunan hükümlü müdafiine hükmün tebliğ edilmediğinin anlaşılması üzerine, bu konuda gereken tebligat işleminin yapılarak noksanlığın giderilmesinin ardından, müdafiin de temyiz isteminde bulunması durumunda, bu istemin, eski hale getirme mi yoksa temyiz kanun yolu başvurusu olarak mı değerlendirilmesi gerektiğine ilişkindir.

Daire, hükmün usulüne uygun olarak müdafie zamanında tebliğ edilmemesinde ve müdafiin temyiz hakkını kullanamamasında, müdafiin bir kusurunun olmadığını, tebligat olmadığı yerde geçirilmiş bir sürenin varlığından söz edilemeyeceğini, somut olayda eski hale getirme kurumunun uygulanmasıyla ilgili şartların bulunmadığını belirterek, müdafiin söz konusu başvurusunun temyiz istemi niteliğinde olduğunun kabulüyle yapmış olduğu inceleme sonucunda, müdafiin temyiz sebeplerini haklı ve yerinde görmeyerek, 353 sayılı Kanunun 217/2nci maddesi uyarınca istemin reddi yönünde bir karar vermişken,

Başsavcılık, kanun yoluna başvuru hakkı, Daire tarafından hükmün onanmasından sonra kendisine bildirilen müdafiin yapmış olduğu başvurunun, eski hale getirme istemi niteliğinde olduğu, daha önce onanarak kesinleşen hükmün tekrar incelenemeyeceği, Dairece sadece eski hale getirme istemiyle ilgili bir karar verilmesi gerekirken, kesinleşmiş hükümle ilgili olarak yeniden temyiz incelemesi yapılarak karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu görüşüyle, Daire kararının kaldırılması gerektiğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.

Dosya içeriğindeki bilgilere göre, sanığın, 15.9.2001 tarihinde 10 gün süre ile izne gönderildiği, 6 gün yol süresi verildiği, buna göre 2.10.2001 tarihinde birliğine dönmesi gerekirken dönmediği, 29.12.2006 tarihinde güvenlik güçlerine teslim olduğu, böylece 2.10.2001-29.12.2006 tarihleri arasında izin tecavüzünde bulunduğu anlaşılmaktadır.

Sanığın eylemiyle ilgili yargılama aşamalarının incelenmesi,

Hükümlünün, suç tarihlerinden önce işlediği başka bir izin tecavüzü suçundan dolayı on ay hapis cezasına mahkûm edilmiş ve 20.09.2001 tarihinde kesinleşen bu cezasının kısmen infaz edilmiş olması nedeniyle, 02.10.2001-29.12.2006 tarihleri arasında mükerrer izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, 9uncu Motorlu Piyade Tugay Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 24.04.2007 tarihli, 2007/590-153 Esas ve Karar sayılı hükmü ile, ASCKnın 66/2-c ve TCKnın 62nci maddeleri uyarınca bir yıl on ay on beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş, taraflarca temyiz edilmeyen bu hüküm 22.05.2007 tarihinde kesinleşmiştir.

5237 sayılı TCKnın 5inci maddesi ile, 5252 sayılı Kanunun 5349 ve 5560 sayılı Kanunlarla değişik geçici 1inci maddesinde yer alan düzenlemeler karşısında, 31.12.2008 tarihinden sonra ASCKnın 42nci maddesinde yer alan tekerrür hükümlerinin uygulanma imkanı kalmamıştır. Bu kapsamda hükümlünün eyleminin mükerrer izin tecavüzü suçunu değil, izin tecavüzü suçunu oluşturması ve infazının da henüz tamamlanmamış olması nedeniyle, Askeri Mahkemece, lehe kanun değerlendirmesi için yeniden yargılanması (uyarlama muhakemesi yapılması) gerekmiştir. Yapılan yargılama sonucunda, hükümlünün izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCKnın 66/1- b (teşdiden) ve TCKnın 62nci maddeleri gereğince, on bir ay yedi gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, TCKnın 58/6ncı maddesi gereğince, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmiştir.

Askeri Mahkemece, gerekçeli hüküm (uyarlama kararı) hükümlüye tebliğ edilmiş, ancak mazeret belirterek duruşmaya katılmayan hükümlü müdafiine tebliğ edilmemiştir.

Kararın hükümlü müdafiine tebliğ edilmediği dikkate alınmaksızın, Askeri Yargıtay 1inci Dairesince, hükümlünün temyiz başvurusu doğrultusunda temyiz incelemesi yapılarak, 19.01.2011 tarihli ve 2011/81-78 sayılı karar ile, hükümdeki bir yıl denetim süresini belirleyen bölümünü