AskeriYargıtay
Dairesi: Daireler Kurulu
Esas No: 2010/ 76
Karar No: 2010 / 65
Karar Tarihi: 24.06.2010

(1632 S. K. m. 12, 82) (5237 S. K. m. 29) (211 S. K. m. 6, 7, 8) (AYDK 03.07.2008 T. 2008/128 E. 2008/131 K.) (AYDK 03.04.2008 T. 2008/68 E. 2008/63 K.) (AYDK 17.01.2008 T. 2008/10 E. 2008/10 K.) (AYDK 13.07.2006 T. 2006/160 E. 2006/160 K.) (AYDK 25.05.2006 T. 2006/122 E. 2006/120 K.)

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulu’nca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın haksız tahrik hükümlerinden yararlanıp yararlanamayacağına ilişkindir.

Daire; sanığın, bölük huzurunda kendisine cezai mahiyette sınav çektirilmesinden kaynaklanan hiddet ve elemin etkisi altında kalarak atılı suçu işlemesi nedeniyle haksız tahrik hükümlerinden yararlandırılması gerektiğini kabul ederken;

Başsavcılık; yanaşık düzen eğitimine geç kalan sanığa sınav vaziyeti alması için verilen emrin, disiplini tesis etmek amacıyla verilmiş olması nedeniyle fırsat eğitimi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini ve haksız tahrikin söz konusu olmadığını ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir.

Dosyanın incelenmesinde; sanığın, 29.10.2008 tarihinde saat 19.30'da yapılan içtimaa 15-20 dakika geç katıldığı, bu esnada Des. Grp. K.’lığı Nöb. Astb. olan Hv. P. Astsb. Çvş. L.O.'nün, 30-31 kişiden oluşan bölük personeline yürüyüş halinde sağa sola dönüş eğitimi yaptırmakta olduğu, sanığa neden geç kaldığını sorduktan sonra sınav vaziyeti alması için emir verdiği, sınav vaziyetinde bekleyen sanığın, emir verilmeksizin ayağa kalktığı ve umumi adap ve askeri usullere uygun tam bir hürmet göstermeye mecbur olduğu amiri konumundaki Astsb. L.Ö.'ye Sen görürsün diyerek içtima alanından uzaklaşmaya çalıştığı, askerler tarafından tutularak gitmesine engel olunduğu, bu suretle ASCK.'nun 82/1'inci maddesinde düzenlenen toplu asker karşısında amire saygısızlık suçunu işlediği anlaşılmaktadır.

Haksız tahrik, 5237 sayılı TCK'nın 29'uncu maddesinde Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleme... şeklinde düzenlenmiş olup, söz konusu hükmün uygulanabilmesi için;

1) Tahrik teşkil eden bir fiilin bulunması,

2) Fiilin haksız olması,

3) Bu haksız fiilin failde hiddet (gazap) veya şiddetli elem meydana getirmesi,

4) İşlenen suçun bu ruhi durumun tepkisi niteliğinde olması gerekmektedir.

Hangi fiillerin haksızlık unsuru içerdiği 5237 sayılı TCK'da açıklanmamıştır. Ancak, 29'uncu maddenin gerekçesinde, ... Maddedeki haksız fiil terimi, bir davranışın hukuk düzeninde tasvip edilmediği anlamına gelmektedir. Ancak böyle bir haksız fiili yapan kişiye ... yönelik fiilin varlığı durumunda maddenin uygulanması söz konusu olabilecektir.... açıklamasına yer verilmiştir.

Doktrinde ve uygulamada, hukuka aykırı her türlü davranışın haksız fiil oluşturacağı kabul edilmiş bulunmaktadır. Fiilin haksız olup olmadığı, toplumda geçerli olan sosyal değer ölçüleri, olayın işleniş şekli, niteliği, özellikleri, tahrik edenle failin hal ve davranışları dikkate alınarak değerlendirilmelidir (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 03.07.2008 tarihli, 2008/128-131; 03.04.2008 tarihli, 2008/68-63; 17.01.2008 tarihli, 2008/10-10; 27.12.2007 tarihli, 2007/133-135; 13.07.2006 tarihli, 2006/160-160; 25.05.2006 tarihli, 2006/122-120 Esas ve Karar sayılı kararları bu doğrultudadır).

Somut olayda, sanığın haksız bir fiilin etkisi altında suç işleyip işlemediğinin belirlenebilmesi için, sınav vaziyeti alması için verilen emrin niteliğinin ortaya konulması gerekmektedir.

Hizmet; TSK İç Hizmet Kanunu'nun 6'ncı maddesinde, Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir.;

ASCK.'nın 12'nci maddesinde de, Bu kanunun tatbikatında (hizmet) tabirinden maksat gerek malum ve muayyen olan gerek bir amir tarafından emredilen bir askeri vazifenin madun tarafından yapılmasıdır. şeklinde tanımlanmıştır.

TSK İç Hizmet Kanunu'nun 7'nci maddesinde, Vazife; Hizmetin icabettirdiği şeyi yapmak veya men ettiği şeyi yapmamaktır., 8'inci maddesinde de, Emir; Hizmete ait bir talep ve yasağın sözle, yazı ile ve sair surette ifadesidir. şeklinde tanım ve düzenlemeler yer almaktadır.

ASCK.'nın 12'nci maddesindeki Malum ve muayyen olan askeri vazifeyi, kanunlarda yapılması veya yapılmaması açıkça gösterilmiş olan hususlar olarak; Bir amir tarafından emredilen vazifeyi ise, kanunlarda ve nizamlarda açıkça gösterilmeyip yetkililerin takdirlerine bırakılan hususlar şeklinde anlamak gerekmektedir.

Askeri Yargıtay’ın yerleşik kararlarında, söz konusu düzenlemeler de dikkate alınarak, bozulan disiplinin temini için amir tarafından verilen sınav vaziyeti alınması ve benzeri nitelikteki emirlerin, tamamlayıcı ve destekleyici eğitim anlamında hizmete ilişkin birer emir oldukları ve ceza niteliği taşımadıkları kabul edilmektedir (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 06.07.1989 tarihli, 1989/191-185 Esas ve Karar sayılı kararı da bu yöndedir).

Bu açıklamalar doğrultusunda somut olay değerlendirildiğinde; nöbetçi astsubayı tarafından sanığa verilen sınav vaziyeti alması emrinin hizmete ilişkin bir emir olması nedeniyle haksız bir fiil olduğunun ve sanığın haksız tahrik altında suç işlediğinin kabul edilmesi mümkün değildir.

Bu itibarla; nöbetçi astsubayı tarafından, içtimaa geç gelen sanığa, disipline aykırı davranışı nedeniyle verilen sınav vaziyeti almasına yönelik emrin hizmete ilişkin bir emir olması ve ceza niteliği taşımaması nedeniyle, sanığın haksız tahrik hükümlerinden yararlandırılmasının mümkün olmadığı sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına; usul ve esas yönlerinden hukuka uygun bulunan mahkumiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy