AskeriYargıtay
Dairesi: Daireler Kurulu
Esas No: 2010/ 53
Karar No: 2010 / 41
Karar Tarihi: 29.04.2010

(5271 S. K. m. 196) (353 S. K. m. 188) (1412 S. K. m. 226) (AYDK. 21.01.2010 T. 2010/8 E. 2010/6 K.) (24.10.2002 T. 2002/80 E. 2002/80 K.) (AYDK. 18.04.2002 T. 2002/35 E. 2002/33 K.) (AYDK. 24.05.2001 T. 2001/55 E. 2001/56 K.)

Daire ile Askeri Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın sorgusunun tespitine ilişkin istinabe duruşma tutanağında, duruşma gününün bildirildiğine işaret olacak şekilde Cumhuriyet Savcısının Görüldü şerh ve imzasının yer almamasının usule aykırılık teşkil edip etmediğine ilişkindir.

Daire; istinabe duruşma tutanağında Cumhuriyet Savcısına haber verildiği belirtilmekle birlikte, haber verildiğini doğrulayacak olan şerh ve imzasının tutanakta yer almaması nedeniyle Cumhuriyet Savcısının duruşmadan haberdar olup olmadığı hususunda tereddüt doğduğunu ve bu durumun usule aykırılık oluşturduğunu kabul ederken;

Askeri Mahkeme; istinabe duruşma tutanağında duruşma gününün Cumhuriyet Savcısına bildirildiğinin açıkça belirtilmesi nedeniyle bu hususta herhangi bir tereddüt bulunmadığı ve usule aykırılığın söz konusu olmadığı gerekçesiyle önceki hükümde direnmek suretiyle sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.

Dosyanın incelenmesinde; sanığın sorgusunun tespiti için en yakın Askeri Mahkeme veya Asliye Ceza Mahkemesine sevkini isteyen Askeri Mahkemenin talimatı üzerine birlik komutanlığı tarafından 20.02.2009 tarihinde Erdek Asliye Ceza Mahkemesine gönderilen sanığın, aynı gün huzura alınarak tespit edilen sorgusuna ilişkin dizi 29'daki istinabe duruşma tutanağında, ... Sanık M.B. mevcutlu olarak hakimliğimize müracaat etmekle, C. Savcısına haber verilerek tarafımca celse açılmasına karar verildi. Karar açıklandı. Açık yargılamaya devam olundu. ... bilgisinin yer aldığı, ancak tutanağın altında Cumhuriyet Savcısının görüldü şerhinin ve imzasının bulunmadığı ve bu şekilde Askeri Mahkemeye gönderilen istinabe tutanağı duruşmada okunduktan sonra yargılamanın sonuçlandırılıp hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır.

353 sayılı Kanun'un 5530 sayılı Kanun ile değişik Ek-1'inci maddesinin atıfta bulunduğu CMK'nın Duruşmada hazır bulunacaklar başlığını taşıyan 188'inci maddesinde, duruşmada, hükme katılacak hakimler, Cumhuriyet Savcısı (Askeri Savcı) ile zabıt katibinin ve kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hallerde müdafiin hazır bulunmasının şart olduğu düzenlenmiştir.

Ancak, CMK'nın Sanığın duruşmadan bağışık tutulması başlıklı 196'ncı maddesinin 2'nci fıkrasında, Sanık, alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar hariç olmak üzere, istinabe suretiyle sorguya çekilebilir. Sorgu için belirlenen gün, Cumhuriyet savcısı ile sanık ve müdafiine bildirilir. Cumhuriyet savcısı ile müdafiin sorgu sırasında hazır bulunması zorunlu değildir. Sorgusundan önce sanığa, ifadesini esas mahkemesi huzurunda vermek isteyip istemediği sorulur. hükmüne yer verilmiştir.

Maddenin gerekçesinde de, Sanığın istinabe yoluyla sorgusunun yapılabileceği hallerde sorgu için belirlenen gün, Cumhuriyet savcısı ile avukata bildirilir; ancak bunların sorgu sırasında hazır bulunmaları zorunlu değildir. açıklaması yer almaktadır.

Bu düzenlemeye göre, istinabe suretiyle sanığın sorgusu tespit edilirken, sorgu için belirlenen günün Cumhuriyet Savcısı ile sanık ve müdafiine bildirilmesi gerekmekte, ancak Cumhuriyet Savcısı ile müdafiin sorgu sırasında hazır bulunmaları zorunlu değildir. Kanun koyucu, istinabe duruşmasına katılıp katılmamayı Cumhuriyet Savcısının takdirine bırakmıştır.

Benzer bir düzenlemenin yer aldığı 01.06.2005 tarihinden önce yürürlükte olan 1412 sayılı CMUK'un, 226'ncı maddesiyle ilgili Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 01.02.1988 tarihli, 1987/1-512 Esas ve 1988/12 Karar sayılı kararına göre de, ... Usul yasamız, talimat suretiyle yapılacak sorgulamalarda yalnızca haberdar edilmesi şartıyla C. Savcısının duruşmada bulunmasını zorunlu kılmamıştır. ... (Yargıtay Kararları Dergisi, Cilt: XIV, Sayı: 5, Mayıs - 1988, s. 697-698).

Doktrinde de, istinabe yolu ile veya naip hakim vasıtası ile tespit edilecek sorgu için tayin olunan günden Cumhuriyet Savcısı ile müdafiin mutlaka haberdar edileceği, fakat bunların duruşmada bulunmalarının zorunlu olmadığı kabul edilmektedir (Muhtar Çağlayan: Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu, C.II, Ankara 1968, s. 282).

Öte yandan, CMK'nın duruşmanın yapılması usulünü ve sanığın sorgusunun tespitini düzenleyen maddelerinde, Cumhuriyet Savcısının katılmadığı istinabe duruşmasına ilişkin tutanağın Cumhuriyet Savcısına gösterileceğine ve Görüldü şerh ve imzasının alınacağına ilişkin herhangi bir hüküm bulunmamaktadır.

CMK'nın Duruşma tutanağının ispat gücü başlığını taşıyan 222'nci maddesindeki, Duruşmanın nasıl yapıldığı, kanunda belirtilen usul ve esaslara uygun olarak yapılıp yapılmadığı, ancak tutanakla ispat olunabilir. Tutanağa karşı yalnız sahtecilik iddiası yöneltilebilir. hükmü gereğince, istinabe duruşma tutanağında Cumhuriyet Savcısına haber verilerek celse açıldığının belirtilmesi yeterli olup, bu kayda rağmen duruşma için Cumhuriyet Savcısına haber verilip verilmediği ve Cumhuriyet Savcısının duruşmaya fiilen çağrılıp çağrılmadığı hususunda tereddüt doğduğunu kabul etmek mümkün değildir.

Açıklanan nedenlerle; Askeri Mahkemenin talimatı üzerine Erdek Asliye Ceza Mahkemesince düzenlenen sanığın sorgu ve savunmasının tespitine ilişkin istinabe duruşma tutanağında, Cumhuriyet Savcısına haber verilerek celse açılmasına karar verildiğinin açıkça yazılması karşısında, istinabe duruşmasına Cumhuriyet Savcısının katılmamasının veya hangi nedenle katılmadığının bir öneminin bulunmadığı, duruşma tutanağında Cumhuriyet Savcısının Görüldü şerh ve imzasının bulunmamasının CMK'nın 196'ncı maddesinin 2'nci fıkrasına aykırılık oluşturmadığı ve Askeri Mahkemenin bozma kararına karşı direnme gerekçesinin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 06.05.2004 tarihli, 2004/82-75 Esas ve Karar sayılı kararı da bu yöndedir).

Kurulumuzca, Dairece daha önce hükmün sadece usul yönünden inceleme yapılarak bozulması ve esasa girilmemiş olması karşısında; esas yönünden incelemeye devam edilip edilmeyeceği hususu tartışılmıştır. Temyizin incelenmesinde Dairenin inceleme ve denetleme yetkisi asıl olup, Daire tarafından incelenmemiş bir hususun doğrudan doğruya ve ilk kez Daireler Kurulunda incelenmesi mümkün değildir. Bu nedenle, inceleme konusu hükmün esası ile ilgili olarak Dairece henüz bir inceleme yapılmamış ve bu konuya yönelik bir karar verilmemiş olduğundan, diğer yönlerden temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyasının Daireye gönderilmesine karar verilmiştir (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 21.01.2010 tarihli, 2010/8-6; 02.10.2003 tarihli, 2003/84-74; 28.11.2002 tarihli, 2002/100-95; 24.10.2002 tarihli, 2002/80-80; 18.04.2002 tarihli, 2002/35-33; 24.05.2001 tarihli, 2001/55-56 ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 15.03.1993 tarihli, 1993/314-67 Esas ve Karar sayılı kararları bu doğrultudadır). (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy