AskeriYargıtay
Dairesi: Daireler Kurulu
Esas No: 2010/ 46
Karar No: 2010 / 56
Karar Tarihi: 10.06.2010

(1632 S. K. m. 95) (5237 S. K. m. 125) (AYDK. 23.11.2006 T. 2006/172 E. 2006/175 K.) (AYDK. 09.02.2006 T. 2006/32 E. 2006/32 K.)

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulu’nca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin ASCK.'nın 95/4'üncü maddesinde düzenlenen astlık-üstlük münasebetlerini zedelemeye, amir veya komutanlara karşı güven hissini yok etmeye matuf olarak alenen tahkir veya tezyif edici fiil ve harekette bulunmak ya da amire/üste hakaret suçlarını oluşturup oluşturmadığına ilişkindir.

Daire; aleniyet unsurunun gerçekleşmemesi, sanıkta tahkir veya tezyif etmek özel kastının bulunmaması ve kullanılan yöntemin astlık-üstlük münasebetlerini zedelemeye, amir ve komutanlara karşı güven hissini yok etmeye yönelik aşağılama ve küçük düşürmeye elverişli olmaması nedeniyle atılı suçun oluşmadığını, sanığın sözlerinin somutlaştırılmış bir üst ya da amire yöneltilmemiş olması ve suç kastı ile hareket ettiğinin en azından şüpheli kalması nedeniyle amire veya üste hakaret suçunu da oluşturmadığını kabul ederken;

Başsavcılık; aleniyet unsurunun bulunduğunu ve astlık-üstlük münasebetlerini zedelemeye, amir veya komutanlara karşı güven hissini yok etmeye matuf olarak alenen tahkir veya tezyif edici fiil ve harekette bulunmak suçunun oluştuğunu, bu suç oluşmasa bile, bilgi edinme formunda yer alan ifadelerin, tahkir ve tezyif edici nitelik taşıması ve TSK'nın sevk ve idaresinden sorumlu olan Genelkurmay Başkanlığı komuta katını hedef aldığının açıkça belli olması nedeniyle eylemin zincirleme üste hakaret suçunu oluşturduğunu ileri sürerek Daire kararma itiraz etmiştir.

Dosyanın incelenmesinde; sanığın, 09.10.2008 tarihinde saat 00.06'da kendine ait bilgisayardan Genelkurmay Başkanlığı Bilgi Edinme Biriminin internet sayfasına girerek beb.@ tsk.mil.tr adresinde bulunan bilgi edinme başvurusu formunu doldurduğu, formun istenen bilgi veya belgeler bölümüne, TSK komuta kademesini hedef alacak şekilde 39 madde halinde soru tarzında cümleler yazdığı, formun Genelkurmay Başkanlığı Bilgi Edinme Birimince aynı gün alındığı, ancak sanığın daha sonra saat 18.32'de aynı internet adresine talebinden vazgeçtiğini ve özür dilediğini belirten ikinci bir e-posta göndermesi nedeniyle ilk müracaatın değerlendirmeye alınmadığı, Genelkurmay Başkanlığı Adli Müşavirliği ile yapılan koordine sonucunda evrakın değerlendirilmesi için KKK.’lığına, oradan da sanığın görev yaptığı 54'üncü Mknz. P. Tug. K.’lığına gönderildiği anlaşılmaktadır.

Kurulumuzca, öncelikle sanığın e-posta ile gönderdiği bilgi edinme başvuru formunun kimler tarafından görüldüğünün tespitine ilişkin noksan soruşturma bulunup bulunmadığı hususu tartışılmıştır.

Sanığın suça konu ifadeleri yazdığı bilgi edinme başvuru formu ile ilgili düzenlemeler, 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu ile Bilgi Edinme Hakkı Kanunu’nun Uygulanmasına İlişkin Esas ve Usuller Hakkında Yönetmelik'te yer almaktadır.

Bilgi Edinme Hakkı Kanunu, kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının faaliyetlerinde uygulanmakta olup, Yönetmeliğin 8'inci maddesinde;

Kurum ve kuruluşların basın ve halkla ilişkilerle görevli birimlerinde, bilgi edinme hakkının etkin olarak kullanılabilmesi ve bilgi veya belgelere erişimin zamanında sağlanabilmesi amacıyla bilgi edinme birimleri oluşturulur.

Bünyesinde basın ve halkla ilişkilerle görevli birimi veya bu birime benzer görevler ifa eden birim bulunmayan kurum ve kuruluşlar, bilgi edinme hakkının etkin olarak kullanılabilmesi ve bilgi veya belgelere erişimin zamanında sağlanabilmesi amacıyla, kurum ve kuruluş içindeki bir birim bünyesinde bilgi edinme birimleri oluştururlar veya doğrudan kurum yöneticisine bağlı bilgi edinme yetkilisi görevlendirirler.

Bilgi edinme birimlerinde, yeterli sayıda personel görevlendirilir. Bu birimlerin, bilgi edinme başvurusu yapılabilmesini kolaylaştıracak fiziki mekana ve teknik donanıma sahip olması esastır. ... hükümlerine yer verilmiştir.

Somut olayda, soruşturma aşamasında Askeri Savcılıkça, sanığın doldurduğu bilgi edinme başvuru formunun, gönderildikten sonra kimler tarafından tespit edildiğinin, bu formların gönderilmesinden sonra ne gibi işlemler yapıldığının ve kimler tarafından (heyet olarak mı) değerlendirildiğinin sorulması üzerine, Genelkurmay Başkanlığı İletişim Dairesi’nin 22.12.2008 tarihli ve GENSEK: 5010-101384-08/ İletişim D. Hlk. İlş. Ş. (BEK)-80420515 sayılı cevabi yazısı ile, sanığın e-posta ile gönderdiği ilk müracaatın 09.10.2008 tarihinde, talebinden vazgeçtiğini belirten ikinci müracaatın ise 10.10.2008 tarihinde alındığının, bunun üzerine sanığa, 9 Ekim 2008 tarihli talebinizden, yine 9 Ekim 2008 tarihli ikinci e-posta ile vazgeçtiğiniz anlaşıldığından bahse konu talebiniz değerlendirmeye alınmamıştır. şeklinde cevap verilmek üzere yazı hazırlandığının ve Genelkurmay Başkanlığı Adli Müşavirliği koordinesi de açıldığının, Genelkurmay Başkanlığı Adli Müşavirliği ile yapılan koordine sonucunda, talebinden vazgeçtiği için sanığa cevap verilmesine gerek olmadığı ve evrakın, değerlendirilmek üzere KKK.’lığına gönderilmesi gerektiği belirtilerek iade edilmesi üzerine elden KKK.’lığına gönderildiğinin, Genelkurmay Başkanlığı Bilgi Edinme Birimine e-posta yoluyla veya yazılı olarak gelen taleplerin, Bilgi Edinme Birimince, Bilgi Edinme Kanunu’nda belirtilen şekil şartlarını taşıyıp taşımadığı yönünden incelendiğinin, şekil şartlarını taşıyan başvuruların, talebi cevaplamakla yetkili işlem makamlarına gönderildiğinin, taleplerin cevaplanması ve taleplerle ilgili gerekli koordinelerin yapılmasının işlem makamların sorumluluğunda olduğunun bildirilmiş olması karşısında, bu konuda noksan soruşturma bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Astlık-üstlük münasebetlerini zedelemeye, amir veya komutanlara karşı güven hissini yok etmeye matuf olarak alenen tahkir veya tezyif edici fiil ve harekette bulunmak suçu ASCK.'nın 95/4'üncü maddesinde düzenlenmiş olup, bu suç ile korunmak istenen hukuki menfaat, TSK.'nın disiplini, emir komuta zinciri ve ast ve üst arasındaki kuvvetli bağdır.

Bu suçun oluşabilmesi için;

1) Astlık-üstlük münasebetlerini zedelemeyi,

2) Amir veya komutanlara karşı güven hissini yok etmeyi hedef alan,

3) Tahkir veya tezyif edici mahiyette,

4) Alenen fiil ve harekette bulunulması gerekmektedir.

Söz konusu suçun oluşabilmesi için gerekli ve ayırt edici unsurlar; tahkir veya tezyif edici fiil ve hareketlerle askerler arasında astlık-üstlük münasebetlerini zedelemenin ve amir veya üstlere karşı güven hissini yok etmenin amaçlanmış olması, yani sanıkta özel kastın bulunması ve tahkir veya tezyif edici fiil ve hareketlerin alenen gerçekleştirilmesidir.

Gerek 765 sayılı gerek 5237 sayılı TCK'da düzenlenen bazı suçlar (örneğin, hakaret, halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama, hayasızca hareketler, müstehcenlik, Cumhurbaşkanına hakaret, Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Türkiye Büyük Millet Meclisini, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ve Devletin yargı organlarını alenen aşağılayan vs.) için öngörülmüş olan Aleniyet; fiilin başkaları tarafından görülüp işitilebilecek surette işlenmesidir. Diğer bir ifadeyle, fiilin herhangi bir kimsenin görebileceği, yani umumi veya umuma açık bir yerde işlenmesidir (Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 05.12.1966 tarihli, 1966/276-457 Esas ve Karar sayılı kararı).

Hakaret suçunun düzenlendiği 5237 sayılı TCK.'nın 125'inci maddesini gerekçesinde de, Aleniyet için aranan temel ölçüt, fiilin, gerçekleştiği koşullar itibarıyla belirli olmayan ve birden fazla kişiler tarafından algılanabilir olmasıdır. açıklamasına yer verilmiştir.

Aleniyet, fiilin, herkesin önünde işlenmesi veya sayısı belirsiz kişilerce bilinebilir olmasıdır (Zeki HAFIZOĞULLARI: Türk Ceza Hukukunda Şerefe Karşı Suçlar, www.zekihafizogullari.com http://www.zekihafizogullari.com).

Diğer bir tanımlamayla aleniyet; fiilin, herkesçe görülüp işitilebilecek bir yerde işlenmesidir. Fakat pek çok kişinin mutlaka fiili görmüş ve işitmiş olması gerekmez; umumi bir yerde veya umumi yerden kolaylıkla görülüp işitilebilecek tarzda hususi bir yerde işlenmesi yeterlidir (Vural SAVAŞ-Sadık MOLLAMAHMUTOGLU: Türk Ceza Kanunu’nun Yorumu, C. IV, Ankara 1995, s. 4761).

Bu açıklamalar doğrultusunda somut olaya bakıldığında; sanığın, Genelkurmay Başkanlığı Bilgi Edinme Biriminin internet sitesine girerek 09.10.2008 tarihinde doldurduğu ve e-posta ile gönderdiği bilgi edinme başvuru formunun aynı gün alındığı, talebinden vazgeçtiğini belirten ikinci müracaatın 10.10.2008 tarihinde alınması üzerine, ilk müracaatın değerlendirmeye alınmadığı ve Genelkurmay Başkanlığı Adli Müşavirliği ile yapılan koordine sonucunda, evrakın değerlendirilmek üzere KKK.’lığına gönderildiği, yapılan inceleme sonunda sanığın görev yaptığı 54'üncü Mknz. P. Tug. K.’lığına gönderildiği, sanık hakkında soruşturma açılması üzerine, MSB.’lığına müzekkere yazılarak izin alındığı görülmektedir.

Buna göre, sanığın doldurduğu bilgi edinme başvuru formunun, gönderildiği makam ve merciin niteliği itibariyle içeriğinin başkaları tarafından görülmesi ve öğrenilmesi mümkün olmadığından, görevliler tarafından okunduktan sonra gerekli kanuni işlem yapılmak üzere diğer komutanlıklara gönderilmesi eyleme aleniyet kazandırmamaktadır.

Öte yandan, suça konu ifadelerin yer aldığı bilgi edinme başvuru formunun, sanığın şahsi bilgisayarından ve kendisine ait özel ve bir şifre ile girilebilen e-posta (.............@msn.com) adresinden gönderilmesi ve Genelkurmay Başkanlığı İletişim Daire Başkanlığına gönderilmiş olması nedeniyle astları tarafından doğrudan ve kolaylıkla görülüp işitilebilecek ve astları üzerinde etkide bulunabilecek bir ortamın bulunmaması nedeniyle, söz konusu formun içeriği, gönderiliş biçimi ve gönderildiği makam dikkate alındığında, sanığın, astlık-üstlük ilişkilerini zedelemeye ve amir ve komutanlara karşı güven hissini yok etmeye yönelik tahkir ve tezyif edici fiil ve harekette bulunmak özel kastıyla hareket ettiğini kabul etmek de mümkün değildir.

Bu itibarla, astlık-üstlük münasebetlerini zedelemeye, amir veya komutanlara karşı güven hissini yok etmeye matuf olarak alenen tahkir veya tezyif edici fiil ve harekette bulunmak suçunun unsurları yönünden oluşmadığı kabul edilmiştir.

Bununla birlikte, Kurulumuzca, sanık tarafından doldurulup gönderilen formdaki ifadelerin amire/üste hakaret suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkin inceleme yapılmıştır.

Amire/üste hakaret suçu, ASCK.'nın Askeri itaat ve inkıyadı bozan suçlar başlıklı Beşinci Faslında yer alan 85'inci maddesinde düzenlenmiş olup, anılan maddeyle, ast ile üst veya amir arasındaki otorite ve bağlılığın korunması açısından, amir veya üstün onur, şeref ve saygınlığına yönelik haksız ve kasti saldırılar yaptırıma bağlanırken, askeri hizmet ve disiplinin korunması da amaçlanmıştır.

Askeri Yargıtay’ın yerleşik kararlarında; amire/üste hakaret suçunun oluşabilmesi için, TCK.'da düzenlenen hakaret suçlarından farklı olarak, aleniyet ve ihtilat unsurlarının varlığı aranmamakla birlikte, hakaret içeren sözlerin veya bu sözlerin yer aldığı yazıların failin arzu ve iradesiyle muhatabın veya başkalarının bilgisine ulaşması veya ulaşabilme olanaklarının doğmuş olması gerekmektedir (Askeri Yargıtay Daireler Kurulu’nun 23.11.2006 tarihli, 2006/172-175; 09.02.2006 tarihli, 2006/32-32; 07.03.1991 tarihli, 1991/145-139 ve 08.03.1990 tarihli, 1990/43-38 Esas ve Karar sayılı kararları bu yöndedir).

Somut olaya bakıldığında; sanık tarafından gönderilen formun İstenen bilgi veya belgeler bölümündeki 39 maddelik sorular içerisinde; küçük düşürücü, aşağılayıcı, vakar ve haysiyet zedeleyici nitelikte ifadeler yer aldığı ve şeref ve haysiyete dokunacak mahiyette fiiller isnat edildiği görülmektedir.

İddia konusu sözlerin yer aldığı formun gönderildiği e-posta adresi ve bu sözlerin genel içeriği dikkate alındığında, sanığın, başta Genelkurmay Başkanı olmak üzere TSK.'nın sevk ve idaresinde görev yapmış ve halen görevde olan üst düzey komutanları hedef aldığı da açıkça anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, sanığın, Genelkurmay Başkanlığı Bilgi Edinme Biriminin internet adresine gönderdiği bilgi edinme formunda yer alan 39 madde halindeki ifadelerin bir kısmının tahkir ve tezyif edici nitelik taşıması ve TSK'nın sevk ve idaresinden sorumlu olan Genelkurmay Başkanlığı komuta katını hedef aldığının açıkça belli olması nedeniyle, eyleminin zincirleme amire/üste hakaret suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına; hükmün, vasıf yönünden bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy