AskeriYargıtay
Dairesi: Daireler Kurulu
Esas No: 2010/ 42
Karar No: 2010 / 51
Karar Tarihi: 27.05.2010

(1632 S. K. m. 12, 87) (5326 S. K. m. 39) (211 S. K. m. 6, 7) (4207 S. K. m. 1, 2, 5, 6) (AYDK. 14.05.2009 T. 2009/73 E. 2009/66 K.)

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulu’nca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; birlik komutanlığınca verilen ve olay tarihinde üst konumundaki Uzm. J. Çvş. tarafından tekrar edilen tim malzeme deposunda sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emre aykırı davranışın, ASCK.'nın 87'nci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkindir.

Daire; sanığın, eyleminin 4207 sayılı Kanun ile 5326 sayılı Kabahatler Kanunu kapsamında değerlendirilerek, Kabahatler Kanunu'nun 39'uncu maddesi gereğince cezalandırılması gerektiğini kabul ederken;

Başsavcılık; tim malzeme deposunda sigara içilmesinin yasaklanmasına ilişkin emir ile korunan hukuki menfaatin 4207 ve 5326 sayılı Kanunlardan farklı olduğunu, sanığın hizmete ilişkin olan bu emre aykırı eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunu ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir.

Dosyada mevcut delillere göre; sanığın önceden haberdar olduğu ve depoda asılı olarak bulunan Tim Deposu Özel Talimatında Depoda sigara içilmeyecektir şeklinde emrin yer aldığı, 3-B timi personelinin 25.03.2008 günü sabah içtiması öncesi silah ve teçhizatlarını almak üzere tim malzeme deposuna gittikleri, sanığın depoda sigara içmek istemesi üzerine, henüz sigarasını yakmadan üstü konumunda olan Uzm. J. I. Kad. Çvş. İ.U.'nun Burada sigara içmek yasak, git dışarıda iç diyerek talimattaki emri tekrarlayıp sanığı uyardığı, buna rağmen sanığın emre riayet etmediği ve sigarasını yaktığı, İ.U'nun Ben sana içme demiyor muyum, neden içiyorsun? diyerek tekrar uyarmasına rağmen sigara içmeye devam ettiği anlaşılmaktadır.

ASCK.’nın 87'nci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçu; askeri hizmete ilişkin bir emrin gereğinin hiç yapılmaması, emrin yerine getirilmesinin sözlü veya fiili olarak açıkça reddedilmesi veya emir tekrar edildiği halde yerine getirilmemesi ve suç işleme kastıyla hareket edilmesi ile oluşmaktadır.

Buna göre, emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için, ilk olarak Hizmete ilişkin bir emrin varlığı gerekmektedir.

O halde, tim malzeme deposunda sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emrin hizmete ilişkin bir emir olup olmadığının ve bu emre riayet etmeyen sanığın eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.

Hizmet; TSK İç Hizmet Kanunu'nun 6'ncı maddesinde, Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir.;

ASCK.’nın 12'nci maddesinde de, Bu kanunun tatbikatında (hizmet) tabirinden maksat gerek malum ve muayyen olan gerek bir amir tarafından emredilen bir askeri vazifenin madun tarafından yapılmasıdır. şeklinde tanımlanmıştır.

TSK İç Hizmet Kanunu'nun 7'nci maddesine göre vazife ise, Hizmetin icabettirdiği şeyi yapmak veya men ettiği şeyi yapmamaktır.

ASCK.’nın 12'nci maddesindeki Malum ve muayyen olan askeri vazifeyi, kanunlarda yapılması veya yapılmaması açıkça gösterilmiş olan hususlar olarak; Bir amir tarafından emredilen vazifeyi ise, kanunlarda ve nizamlarda açıkça gösterilmeyip yetkililerin takdirlerine bırakılan hususlar şeklinde anlamak gerekmektedir.

Bu tanımlamalardan çıkan ilk sonuç; emir vermeye yetkili amirlerin hizmetin düzgün, verimli ve kesintisiz bir biçimde yürütülmesini temin etmek maksadıyla, konusu suç teşkil etmeyen, yasa ve diğer hukuk kurallarıyla düzenlenmemiş konularda, somut kural ve prensipler koyabilme yetkisine sahip olduklarıdır.

Belirtilen yasal düzenlemelerin içeriğinden çıkan diğer bir sonuç ise, malum ve muayyen hale getirilerek ilgilisine duyurulan hizmete ilişkin emirlere bilerek ve isteyerek uyulmamasının emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağıdır.

Uyuşmazlık konusunda karar verilebilmesi için, bugüne kadar yürürlüğe giren tütün ürünlerinin kullanımını yasaklayan mevzuatın incelenmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

26.11.1996 tarihinde yürürlüğe giren 4207 sayılı Tütün Mamullerinin Zararlarının Önlenmesine Dair Kanun'un 2'nci maddesi, sağlık, eğitim-öğretim ve kültür hizmeti veren yerler ile kapalı spor salonlarında ve toplu taşımacılık yapan her türlü nakil vasıtaları ile bunların bekleme salonlarında, kamu hizmeti yapan kurum ve kuruluşlardan beş veya beşten fazla kişinin görev yaptığı kapalı mekanlarda tütün veya tütün mamullerinin içilmesini yasaklamıştır.

Aynı Kanun'un 5'inci maddesinde, yasağa aykırı hareket edenleri, ilgili yerin amir veya yetkilisinin uyan yazısını göstermek suretiyle yasaya uyması, aksi takdirde o yeri terk etmesi konusunda ikaz etmesi gerektiği; 6/2'nci maddesinde ise, uyarıya rağmen tütün ve tütün mamulü içen kişiye idari para cezası uygulanacağı öngörülmüştür.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun Tütün mamullerinin tüketilmesi başlığını taşıyan 39/1'inci maddesinde, kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında tütün mamulü tüketen kişiye, ilgili idari birim amirinin yetkili kıldığı kamu görevlileri tarafından idari para cezası verileceği düzenlenmiştir.

19.01.2008 tarihli ve 26761 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 5727 sayılı Kanunla, 4207 sayılı Kanun'un idari para cezasına ilişkin 6'ncı maddesi dışında kalan tüm hükümleri değiştirilmiş, daha sonra 26.02.2008 tarihli ve 26803 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 5739 sayılı Kanunla da, söz konusu 6'ncı madde ilga edilmiş, 4207 sayılı Kanun'un 2'nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi dışında kalan tüm değişiklikler 19.05.2008 tarihi itibarıyla yürürlüğe girmiştir.

Son olarak, 4207 sayılı Kanun'un 4'üncü maddesinin ikinci fıkrasını değiştiren, 5'inci maddesinin sekiz, dokuz ve on üçüncü fıkralarını ilga eden 5752 sayılı Kanun da 19.05.2008 tarihi itibarıyla yürürlüğe girmiştir.

Yapılan tüm bu değişikliklerle, 19.05.2008 tarihinden itibaren görev yapan kişi sınırlaması olmaksızın, kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında tütün ürünlerinin tüketilemeyeceği, buna aykırı hareket edenlerin 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 39'uncu maddesi hükümlerine göre cezalandırılacağı öngörülmüştür.

Öte yandan, 4207 sayılı Kanun'un 1'inci maddesinde, Kanunun amacı, Kişileri tütün ve tütün mamullerinin zararlarından, bunların alışkanlıklarını özendirici reklam, tanıtım ve teşvik kampanyalarından koruyucu tertip ve tedbirler almak şeklinde gösterilmiş iken, 5727 sayılı Kanunla, Kişileri ve gelecek nesilleri tütün ürünlerinin zararlarından, bunların alışkanlıklarını özendirici reklam, tanıtım ve teşvik kampanyalarından koruyucu tertip ve tedbirleri almak ve herkesin temiz hava soluyabilmesinin sağlanması yönünde düzenlemeler yapmak şeklinde değiştirilmiştir.

Bu bağlamda, kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında tütün ürünlerinin tüketilmesini yasaklayan 4207 sayılı Kanunda değişiklik yapan 5727 sayılı Kanun ile bu Kanunun ceza hükümleri yönünden atıfta bulunduğu Kabahatler Kanunu'nun 39'uncu maddesinin amacının; tütün ve tütün ürünlerinin zararlarından kişileri ve gelecek nesilleri korumak, konusunun; genel sağlık, yasağa aykırı hareketin yaptırımının ise idari para cezası olduğu hususunda duraksama bulunmamaktadır.

Sonuç olarak, 4207 sayılı Kanunun ilk halinde Kamu hizmeti yapan kurum ve kuruluşlardan beş veya beşten fazla kişinin görev yaptığı kapalı mekanlar şeklindeki yasaklama alanının, daha sonra yapılan değişikliklerle, Kamu hizmet binalarının kapalı alanları şeklinde genişletilerek, kamu hizmet binaları yönünden görev yapan kişi sınırlamasının yanı sıra, idari para cezasının uygulanması yönünden de uyan ön şartının kaldırıldığı anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan, somut olayda, birlik komutanlığınca hazırlanan Tim Deposu Özel Talimatında içeriğinde, emniyetin sağlanmasına ve kazaların önlenmesine yönelik emirlerin, özellikle Emniyet Talimatı kısmında, Depoya ... yanıcı, yakıcı, parlayıcı, ateşli vb. herhangi bir madde ile girilmeyecektir. Bu şekilde giren birini gören personel ikaz ederek durumu tim komutanına bildirecektir şeklinde emrin bulunması karşısında, özellikle yangına sebebiyet verilmesinin ve dolayısıyla can ve mal kaybının önlenmesi amacıyla depoda sigara içilmesinin yasaklandığı görülmektedir.

Tim deposunda bulunan silah, teçhizat, mühimmat ve sırt çantası gibi malzemenin niteliği de dikkate alındığında, depoda sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emrin disiplin, güvenlik, yangın ve sabotajdan korunma gibi 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü hakkında Kanunun düzenleniş amacını aşan daha geniş bir alanı düzenlediği, koruduğu hukuki menfaatin de farklı olduğu hususunda kuşku yoktur.

Açıklanan nedenlerle; birlik komutanlığınca tebliğ edilen tim malzeme deposunda sigara içilmesinin yasaklanmasına ilişkin ve olay sırasında sanığın üstü konumundaki Uzm. J. Çvş. tarafından tekrarlanan emrin, 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanunun düzenleniş amacını aşan disiplin, güvenlik, yangın ve sabotajdan korunma gibi daha geniş bir alanı kapsaması ve koruduğu hukuki menfaatin de farklı olması karşısında, söz konusu emrin hizmete ilişkin olduğu ve bu emre aykırı davranışın ASCK.’nın 87'nci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından; Daire kararının kaldırılmasına ve temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyanın Daireye iadesine karar verilmiştir (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 11.02.2010 tarihli, 2010/14-13; 04.06.2009 tarihli, 2009/76-76; 14.05.2009 tarihli, 2009/73-66; 19.03.2009 tarihli, 2009/34-38; 12.02.2009 tarihli, 2009/19-17; 22.01.2009 tarihli, 2009/7-9 Esas ve Karar sayılı kararları da bu yöndedir). (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy