AskeriYargıtay
Dairesi: Daireler Kurulu
Esas No: 2010/ 13
Karar No: 2010 / 37
Karar Tarihi: 08.04.2010

(5237 S. K. m. 5, 7, 58, 62) (1632 S. K. m. 42, 47, 66, Ek. m. 8, Ek m. 9, Ek m.10) (765 S. K. m. 2, 10, 81) (5252 S. K. m. 9, 12, 13, Geç. m. 1) (5275 S. K. m. 107, 108) (5271 S. K. m. 231) (5560 S. K. m. 15) (YİBK. 23.02.1938 T. 1937/23 E. 1938/9 K.) (YCGK. 04.12.2007 T. 2007/1-255 E. 2007/266 K.) (YCGK. 17.07.2007 T. 2007/1-168 E. 2007/173 K.) (YCGK. 17.04.2007 T. 2007/1-32 E. 2007/97 K.) (YCGK. 11.07.2006 T. 2006/2-190 E. 2006/186 K.) (YCGK. 04.07.2006 T. 2006/10-128 E. 2006/177 K.) (YCGK. 14.02.2006 T. 2006/9-13 E. 2006/16 K.) (AYGK. 20.07.2006 T. 2006/161 E. 2006/161 K.) (AYGK. 17.11.2005 T. , 2005/97 E. , 2005/97 K.) (YCGK. 08.04.2008 T. 2008/1-57 E. 2008/74 K.) (YCGK. 25.12.2007 T. 2007/3-272 E. 2007/279 K.) (YCGK. 20.06.2006 T. 2006/10-124 E. 2006/165 K.)

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; 01.01.2009 tarihinden önce (15.03.2006-21.11.2006 tarihleri arasında) mükerrer izin tecavüzü suçunu işleyen hükümlü hakkında lehe kanun değerlendirmesi yapılırken, TCK'nın 58'inci maddesinin, yani Mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanıp uygulanamayacağına ilişkindir.

Daire; hükümlü hakkında, sabit görülen eyleminden dolayı, 01.01.2009 tarihi itibariyle 5237 sayılı TCK'nın 7/2'nci maddesi hükmü gözetilmek suretiyle, ASCK'nın 66/1-b maddesine göre ceza tayin edildikten sonra, 5237 sayılı TCK'nın 7/3'üncü maddesindeki tekerrür hükümlerinin derhal uygulanamayacağına ilişkin düzenleme nedeniyle, aynı Kanun'un 58'inci maddesinde düzenlenen mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanamayacağını kabul ederken;

Başsavcılık; lehe kanunun hangisi olduğunun tespiti için önceki ve sonraki yasal düzenlemelerin kül halinde değerlendirmeye katılması gerektiğinden, 01.01.2009 tarihinden itibaren ASCK'daki tekerrür hükmünün kalkması nedeniyle yapılacak lehe kanun değerlendirmesi açısından TCK'nın 58'inci maddesinde yer alan düzenlemenin de değerlendirmeye katılması gerektiğini ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir.

765 sayılı TCK'nın Cürümde tekerrür başlığı altındaki 81'inci maddesinde, daha önce mahkumiyete karar verilip cezanın çekilmesinden itibaren belirli bir süre içerisinde başka bir suçun daha işlenilmesi halinde yeni suça verilecek cezanın belirli oranlarda artırılmasını öngören genel ve özel tekerrür halini kabul eden bir düzenlemeye gidilmiş iken; özel ceza kanunu niteliğinde bulunan 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun Cürümde tekerrür başlığı altında yer alan 42'nci maddesinde, bir cürüm işleyenin mükerrir sayılmasının ve bu Kanun'un (ASCK'nın) o suretle gösterdiği hükümlerin ve cezaların tatbik edilmesinin, suçlunun askeri bir cürümden dolayı bir Türk askeri mahkemesinde mahkum olarak ceza gördükten (cezası tamamen veya kısmen infaz edildikten) sonra aynı askeri cürmü tekrar yapmasına bağlı olduğuna dair, kendine özgü bir düzenlemeye gidilmiştir.

Genel ceza kanunu olan 765 sayılı TCK'nın 10'uncu maddesinde, Bu kanundaki hükümler, hususi ceza kanunlarının buna muhalif olmayan mevaddı hakkında da tatbik olunur. denilerek, özel ceza kanunlarının, Türk Ceza Kanunu'nun hükümlerine aykırı olan düzenlemelerinin uygulanmasına herhangi bir engel getirilmediği için, Askeri Ceza Kanunu'nun tatbikatında Cürümde tekerrür konusunda Türk Ceza Kanunu'nun 81'inci maddesi değil, Askeri Ceza Kanunu'nun 42'nci maddesi hükmü esas alınmıştır.

Durum bu merkezde iken, 5252 sayılı Kanun'un 12/1-b maddesiyle, 765 sayılı TCK bütün ek ve değişiklikleriyle birlikte 01.06.2005 tarihinde yürürlükten kaldırılmış ve yerine 5252 sayılı Kanun'un 5328 sayılı Kanun ile değişik 13/1-b maddesi hükmüyle, aynı tarihten itibaren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu yürürlüğe girmiştir.

5237 sayılı TCK'nın genel hükümleri düzenleyen Birinci Kitabında Suçta tekerrür ve özel tehlikeli suçlular başlığını taşıyan 58'inci maddesinin 1'inci fıkrasında, Önceden işlenen suçtan dolayı verilen hüküm kesinleştikten sonra yeni bir suçun işlenmesi halinde, tekerrür hükümleri uygulanır. Bunun için cezanın infaz edilmiş olması gerekmez. denilerek, genel ve özel tekerrür ayrımına ve önceki mahkumiyetin infaz edilmesi koşuluna son verilmiştir. Maddenin diğer fıkralarında tekerrür hükümlerinin hangi hallerde ve ne şekilde uygulanacağı belirtilirken, 6'ncı fıkrasında Tekerrür halinde hükmolunan ceza, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilir. Ayrıca, mükerrir hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanır.; 7'nci fıkrasında da, Mahkumiyet kararında, hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağı belirtilir. denilerek, suçta tekerrür hali, cezanın artırılmasını gerektiren sebep olmaktan çıkarılıp, infaz sırasında farklı ve daha ağır rejime tabi tutulmayı gerektiren sebepler arasına dahil edilmiştir. Maddenin gerekçesinde de, tekerrür dolayısıyla kişinin cezasında artırım yapan sistemden vazgeçildiği belirtilmiştir.

5237 sayılı TCK'nın 58'inci maddesine paralel olarak, tekerrür halinde hükmedilen hapis cezasının infazının nasıl yapılacağı 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un Mükerrirlere özgü infaz rejimi ve denetimli serbestlik tedbiri başlıklı 108'inci maddesinde düzenlenmiş olup, ilk mükerrerlik halinde ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasının otuz dokuz yılının, müebbet hapis cezasının otuz üç yılının, diğer hürriyeti bağlayıcı cezalarda ise cezanın dörtte üçünün infaz kurumunda iyi haili olarak geçirilmesi durumunda, hükümlü koşullu salıverilmeden yararlanabilecektir. Ancak koşullu salıverilme süresine eklenecek süre tekerrüre esas alınan mahkumiyetin en ağırından fazla olamayacak, ikinci defa tekerrür halinde ise, hükümlü koşullu salıverilmeden yararlanamayacaktır. Ayrıca, hükümlü hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanacaktır.

5237 sayılı TCK ile birlikte 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5329 sayılı Kanun ile 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'na getirilen Ek 8'inci maddenin 1'inci fıkrasının 1'inci cümlesinde, 26.09.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun genel hükümleri bu Kanunda yer verilen suçlar hakkında da uygulanır. denilerek, TCK'nın Özel kanunlarla ilişki başlığını taşıyan 5'inci maddesinin emredici hükmü bir kez daha tekrarlanmıştır. Bu arada, gerek Ek 8'inci maddenin diğer fıkra ve cümleleri gerek yine 5329 sayılı Kanun ile Askeri Ceza Kanunu'na getirilen Ek 9 ve gerekse 01.03.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5739 sayılı Kanun ile getirilen Ek 10'uncu maddeleri hükümleri ile, bazı istisnalar (örneğin, Askeri Ceza Kanunu'nun feri askeri cezalara ve cezaların ertelenmesine ilişkin hükümleri ile zamanaşımına ilişkin 49'uncu maddesinin (A) bendi hükümlerinin saklı olduğu; sırf askeri suçlar ile Askeri Ceza Kanunu'nun Üçüncü Babının Dördüncü Faslında yazılı suçlar hakkında, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile ön ödeme hükümlerinin uygulanamayacağı gibi) getirilmiş ise de, Tekerrür ile ilgili hükümlerin de uygulanmasına devam olunacağına dair bir düzenlemeye yer verilmeyip, bu husus, Türk Ceza Kanunu'nun genel hükümlerine tabi tutulmak üzere ayrık tutulmuştur.

Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 12.02.2009 tarihli, 2009/20-18 Esas ve Karar sayılı kararında belirtildiği üzere; 5252 sayılı Kanun'un 5349 sayılı Kanun ile eklenen ve 18.05.2005 tarihinde yürürlüğe giren Geçici 1'inci maddesinde; Diğer kanunların 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabında yer alan, düzenlemelere aykırı hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31 Aralık 2006 tarihine kadar uygulanır. şeklindeki düzenlemeyle süre tanınmış ve ardından 5560 sayılı Kanun'un 15'inci maddesi ile, 31 Aralık 2006 ibaresi 31 Aralık 2008 şeklinde değiştirilerek, bu süre iki yıl uzatılmıştır. Buna göre, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun Tekerrür konusunu düzenleyen 42'nci maddesi, 5252 sayılı Kanun'un Geçici 1'inci maddesinde tanınan sürenin dolduğu 31.12.2008 tarihini takip eden 01.01.2009 tarihinden itibaren, 5237 sayılı TCK'nın 5'inci maddesinin hiçbir tereddüte ve tartışmaya yer vermeyecek kadar açık emredici hükmü karşısında uygulanamaz hale gelmiş olup, bir bakıma zımnen ilga edilmiş bulunmaktadır. Buna bağlı olarak, Askeri Ceza Kanunu'nun Firar ve izin tecavüzü suçlarını düzenleyen 66'ncı maddesinin, suçlunun Mükerrir olması halinde hapis cezasının iki yıldan az olamayacağını belirten 2'nci fıkrasının (c) bendi de zımmen ilga edilerek uygulanmasına son verilmiştir.

Bu durumda, 5237 sayılı TCK'nın Zaman bakımından uygulama başlığını taşıyan 7'nci maddesinin, Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur. şeklindeki 2'nci fıkrası göz önüne alınarak hükümlünün hukuki durumunun belirlenmesi gerekmektedir.

Bu madde gereğince, suçtan sonra yürürlüğe giren ve fail lehine hükümler içeren kanunların, hükümde ve infaz aşamasında dikkate alınması gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır.

5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun'un 9/3'üncü maddesinde de; Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir. hükmüne yer verilmiştir.

Lehe kanunun tespiti açısından halen geçerliliğini koruyan 23.02.1938 tarihli ve 23/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında, Suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin farklı olması halinde, her iki yasanın birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı şeklinde lehe kanun tespitinde başvurulacak yöntem ana hatlarıyla belirtilmiştir.

Yerleşik yargısal kararlarda da uygulama bu şekilde devam etmiştir. Buna göre, 5252 sayılı Kanun'un 9'uncu maddesinin 3'ncü fıkrası gereğince, kesin yargı haline gelmiş bir hükümde değişiklik yargılaması yapılması; sabit kabul edilen somut olaya, suç tarihinde yürürlükte bulunan kanunlar ile sonradan yürürlüğe giren kanunların ilgili tüm hükümlerinin birbirine karıştırılmadan bir bütün halinde uygulanmasını ve uygulama sonucunda ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılmasını zorunlu kılmaktadır. Ancak bu karşılaştırmada, hükmün tesisi aşamasında uygulanması gereken normlarla, hükmün infazına ilişkin normlar birlikte değil, ayrı ayrı değerlendirmeye tabi tutulacaktır. Bu değerlendirmede, hükmün tesisi aşamasında uygulanması gereken düzenlemelerin aynı kanun kapsamında bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, sadece bir kanun değil bir müesseseyle ilgili düzenlemelerin yer aldığı kanunlar birlikte değerlendirilecektir (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 04.12.2007 tarihli, 2007/1-255 Esas ve 2007/266 Karar, 17.07.2007 tarihli, 2007/1-168 Esas ve 2007/173 Karar, 17.04.2007 tarihli, 2007/1-32 Esas ve 2007/97 Karar, 03.10.2006 tarihli, 2006/3-207 Esas ve 2006/207 Karar, 11.07.2006 tarihli, 2006/2-190 Esas ve 2006/186 Karar, 04.07.2006 tarihli, 2006/10-128 Esas ve 2006/177 Karar, 14.02.2006 tarihli, 2006/9-13 Esas ve 2006/16 Karar; Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 28.09.2006 tarihli, 2006/167-164, 28.09.2006 tarihli, 2006/165-163, 20.07.2006 tarihli, 2006/161-161 ve 17.11.2005 tarihli, 2005/97-97 Esas ve Karar sayılı kararları bu yöndedir).

Öğretide de anılan İçtihadı Birleştirme Kararındaki ilkeler benimsenerek, uygulanma olanağı bulunan tüm kanunların leh ve aleyhteki hükümleri ile birlikte ayrı ayrı ele alınarak somut olaya uygulanıp sonuçlarının karşılaştırılması gerekeceği ve sonunda fail bakımından lehe sonuç veren kanunun belirlenip son hükmün buna göre verileceği görüşleri ileri sürülmüştür (Sulhi DÖNMEZER-Sahir ERMAN: Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C.I, 11. Bası, s. 167 vd; Sulhi DÖNMEZER: Genel Ceza Hukuku, s. 64 vd; M.E.ARTUK-A. GÖKÇEN - A. C. YENİDÜNYA: Ceza Hukuku Genel Hükümler, C. I, s. 221 vd.).

Aksine hareket edilmesi, diğer bir deyişle, ister önceki ve ister sonraki kanunlar olsun, hangileri failin lehine ise, bir eski kanunun, bir yeni kanunun hükümlerinin tatbik edilmesi halinde, karma sisteme gidilerek kanun koyucunun yerine geçilmiş olacaktır.

5237 sayılı TCK'nın 7'nci maddesinin 3'üncü fıkrası, ilk halinde, Güvenlik tedbirleri hakkında, infaz rejimi yönünden hüküm zamanında yürürlükte bulunan kanun uygulanır. şeklinde iken, 08.07.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 2'nci maddesi ile, Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç infaz rejimine ilişkin hükümler derhal uygulanır. şeklinde değiştirilmiştir.

Değişiklik gerekçesinde, Yeni Türk Ceza Kanununun benimsediği yaptırım sisteminde ... aralarında bir ayırım yapmaksızın, ceza ve güvenlik tedbirlerinin infazı bakımından derhal uygulama kuralı benimsenmiştir. Bu kuralı açık bir şekilde ifade edebilmek için, Kanunun 7'nci maddesinin üçüncü fıkrasında değişiklik yapılması gereği hasıl olmuştur. Ancak, bu düzenlemede hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrüre ilişkin hükümler bakımında, bu kuraldan ayrılınmıştır. Kanunun sisteminde bir ceza infaz rejimi olarak kabul edilen hapis cezasının ertelenmesi ile koşullu salıverilme ve mükerrirlere özgü infaz rejimi bakımından, birinci ve ikinci fıkradaki zaman bakımından uygulama kuralları uygulanacaktır. denilmiştir.

Bu değişiklikle, ceza infaz rejimi olarak kabul edilen hapis cezasının ertelenmesi ile koşullu salıverilme ve mükerrirlere özgü infaz rejimi bakımından, 5237 sayılı TCK'nın 7'nci maddesinin 1 ve 2'nci fıkralarındaki zaman bakımından uygulama, diğer infaz rejimine ilişkin kuralların ise derhal uygulanması sağlanmıştır. Bu şekilde, ileride infaz rejiminde yapılacak değişikliklerin uygulanmasını engelleyen ve sadece güvenlik tedbirlerinin infaz rejimi ile sınırlı düzenlemeye, cezaların infaz rejimi de eklenmek ve derhal uygulama ilkesi benimsenmek suretiyle genişletilmiş, anılan üç müessese yönünden ise, zaman bakımından uygulama kurallarının geçerliliği kabul edilmiştir.

Görüldüğü gibi, 5237 sayılı TCK'nın 7/3'üncü fıkrasında yapılan değişiklik, tekerrürün koşullarını değiştirmeye yönelik olmayıp, infaz rejimi olarak düzenlenmiş bulunan tekerrürün de lehe kanun değerlendirilmesinde dikkate alınmasından ibarettir (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2008 tarihli, 2008/1-57 Esas ve 2008/74 Karar sayılı kararı bu yöndedir, Yargıtay Kararları Dergisi, Cilt: 35, Mart 2009, Sayı: 3, s. 545).

Bu durumda, hükümlü hakkında lehe kanun değerlendirmesi yapılırken TCK'nın 58'inci maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi için, öncelikle söz konusu düzenlemenin niteliğinin, yani maddi ceza hukukuna mı yoksa infaz hukukuna mı ilişkin olduğunun tespit edilmesi gerekmektedir.

5237 sayılı TCK'nın 58'inci maddesinde;

... (6) Tekerrür halinde hükmolunan ceza, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilir. Ayrıca, mükerrir hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanır.

(7) Mahkumiyet kararında, hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağı belirtilir.

(8) Mükerrirlerin mahkum olduğu cezanın infazı ile denetimli serbestlik tedbirinin uygulanması, kanunda gösterilen şekilde yapılır.

Düzenlemesine yer verilmiştir.

Görüldüğü gibi maddede, tekerrür halinde mahkumiyet hükmünde, sanık veya hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağının belirtileceği öngörülmüştür.

5237 sayılı TCK'nın 58'inci maddesine paralel olarak, 5275 sayılı Kanun'un Mükerrirlere özgü infaz rejimi ve denetimli serbestlik tedbiri başlıklı 108'inci maddesinde de;

(4) Hakim, mükerrir hakkında cezanın infazının tamamlanmasından sonra başlamak ve bir yıldan az olmamak üzere denetim süresi belirler.

(5) Tekerrür dolayısıyla belirlenen denetim süresinde, koşullu salıverilmeye ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Hakim, mükerrir hakkında denetim süresinin uzatılmasına karar verilebilir. Denetim süresi en fazla beş yıla kadar uzatılabilir.

Hükmüne yer verilerek, tekerrür halinde hakimin, mükerrir hakkında cezanın infazının tamamlanmasından sonra başlamak ve bir yıldan az olmamak üzere denetim süresi belirleyeceği, tekerrür dolayısıyla belirlenen denetim süresinde koşullu salıvermeye ilişkin hükümlerin uygulanacağı, hakimin, mükerrir hakkında denetim süresinin uzatılmasına karar verebileceği ve denetim süresinin en fazla beş yıla kadar uzatılabileceği belirtilmiştir.

5237 sayılı TCK'nın 58'inci maddesi gereğince kişinin mükerrir sayılması için, ilk hükmün kesinleşmesinden sonra ikinci suçun işlenmesi yeterli olup, ilk suçun 01.06.2005 tarihinden önce veya sonra işlenmesinin mükerrerlik açısından herhangi bir önemi bulunmamaktadır.

Bu açıklamalara göre, 5237 sayılı TCK'nın 58'inci maddesinin, 5275 sayılı Kanun'un 108'inci maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde, kendi içinde hem maddi ceza hukukuna hem de infaz hukukuna ilişkin hükümler içerdiği görülmektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.04.2007 tarihli, 2007/10-71 Esas ve 2007/98 Karar sayılı kararında da belirtildiği gibi; 5237 sayılı TCK'nın 58'inci maddesinde düzenlenmiş bulunan tekerrür, güvenlik tedbirlerine ilişkin bölümde yer almakla birlikte, anılan- düzenleme maddi ceza hukukuna ilişkindir. Hükümlülüğün kanuni sonucu olmaması nedeniyle 5275 sayılı Kanun'un 98 ve devamı maddeleri gereğince infaz aşamasında bu konuda bir karar alınması mümkün değildir. Tekerrür şartlarının bulunup bulunmadığının, hükümlü hakkında kaçıncı kez tekerrür hükümlerinin uygulandığının ve tekerrür nedeniyle hükümlünün cezaevinde kalacağı süreye eklenecek sürenin belirlenmesi için hangi hüküm nedeniyle kişinin mükerrir sayıldığının ve hangi mahkumiyetin tekerrüre esas alındığının mahkumiyet hükmünde açıkça belirtilmesi gerekmektedir.

5237 sayılı TCK'nın 58'inci maddesinin, infaza yönelik hükümler içermesi, bu düzenlemenin lehe kanun değerlendirmesi yapılarak uygulanmasına engel değildir. Nitekim, cezalarının infazı süreci içerisinde maddi ceza hukuku ile şartla salıverilme süre ve koşullarını belirleyen, yani her iki hususa ilişkin düzenlemeleri de kapsayan kanunların yürürlüğe girmesi durumunda lehe kanun değerlendirmesinin nasıl yapılacağına ilişkin Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.03.2004 tarihli, 2004/1-46 Esas ve 2004/78 Karar sayılı kararında belirtildiği gibi; kanun koyucu tarafından bir kanunla yapılan şartla salıverilme süre ve koşullarına ilişkin düzenlemelerin, aynı kanundaki maddi ceza hukukuna ilişkin düzenlemeler nazara alınarak belirlendiği kabul edilmelidir. Bu nedenle, 765 sayılı TCK'nın 2/2 ve 5237 sayılı TCK'nın 7/2'nci maddelerinin uygulanması bakımından, önceki ve sonraki kanunların öngördükleri koşullar itibariyle somut olayda uygulanma alanı bulunup bulunmadığı öncelikle araştırılıp, hangi kanunun bir bütün halinde hükümlü veya sanık yararına olduğu belirlendikten sonra bu kanunun yine bir bütün halinde uygulanması gerekmektedir.

O halde, lehe kanun değerlendirmesi yapılırken, 5237 sayılı TCK'nın 58'inci maddesinin hükmün tesisi aşamasında dikkate alınması ve uygulanması zorunludur.

Bu açıklamalar doğrultusunda inceleme konusu olaya bakıldığında;

5237 sayılı TCK'nın, ASCK'nın tatbikatı bakımından 01.01.2009 tarihinde yürürlüğe girmiş olan 58'inci maddesinin uygulanması sonucunda, hükümlünün eylemi, ASCK'nın 66/2-c maddesi kapsamına giren Mükerrer izin tecavüzü suçunu değil, daha az cezanın öngörüldüğü 66/1-b maddesi kapsamına giren İzin tecavüzü suçunu oluşturacaktır. Suçun niteliğinin (vasfının) bu şekilde tayin edilmesinden sonra, cezanın ne şekilde infaz edileceği konusunda da, hükümlünün hukuki durumunun yine 5237 sayılı TCK'nın 58'inci maddesinin tatbiki suretiyle belirlenmesi, yani sonradan yürürlüğe giren ve bir müesseseyle ilgili düzenlemelerin yer aldığı kanunların bir bütün halinde uygulanması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK'nın 58'inci maddesi, hem suçun niteliğini ve hem de hükmolunacak cezanın hangi infaz rejimine tabi olarak yerine getirileceğini belirlemektedir. Maddi ceza hukukuna ilişkin bir düzenlemeyi içeren 5237 sayılı TCK'nın 58'inci maddesinin tatbiki sonucu, bir yandan suçun hukuki niteliğinin Mükerrer izin tecavüzü olmaktan çıkarak izin tecavüzüne dönüştüğü kabul edilirken, diğer yandan hükmolunan cezanın 5275 sayılı Kanun'da belirtilen şekillerden hangisine göre yerine getirileceği konusuna gelince, Mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verileceğine ilişkin 6 ve 7'nci fıkralarının göz ardı edilmesinin (maddenin kendi içinde bölünerek karma sisteme gidilmesinin), hukuka aykırı olacağı açıkça ortadadır.

Tüm bu açıklamalar sonucunda; suç tarihinde yürürlükte olan kanunlar ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hangisinin hükümlü lehine olduğunun tespiti için, önceki ve sonraki kanunlar ayrı ayrı ve bir bütün halinde somut olaya uygulandığında;

1) Hükümlünün, izin tecavüzünde bulunduğu 15.03.2006-21.11.2006 tarihlerinde yürürlükte olan kanunların bir bütün halinde uygulanması durumunda, hükümlünün eylemi, ASCK'nın iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasının öngörüldüğü 66/2-c maddesi kapsamına giren Mükerrer izin tecavüzü suçunu oluşturmaktadır. Alt sınırdan temel ceza tayin edilmesi ve takdiri hafifletici sebebin varlığının kabulüyle 5237 sayılı TCK'nın 62'nci maddesi tatbik edilerek cezasından azami oranda indirim yapılarak mahkumiyetine karar verilmesi halinde; önce temel ceza olarak iki yıl hapis cezası verilecek ve ardından bu cezasından 1/6 oranında takdiri indirim yapıldığında bir yıl sekiz ay hapsine hükmolunacaktır. ASCK'nın 47/A ve Ek 8'inci maddeleri hükümleriyle getirilen engel nedeniyle, hapis cezası seçenek yaptırımlardan birine çevrilemeyecek ve ertelenemeyecektir. Daha önce kasıtlı bir suç olan izin tecavüzü suçundan mahkumiyeti bulunduğundan, 5271 sayılı CMK'nın 5728 sayılı Kanun ile değişik 231'inci maddesinin 6'ncı fıkrasının (a) bendinde öngörülen objektif şartın gerçekleşmemesi nedeniyle, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına da karar verilemeyecektir.

Hükmolunan bu bir yıl sekiz ay hapis cezasının infazı yönünden, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmiş olan 5275 sayılı Kanun'un 107'nci maddesinin 2'nci fıkrası hükmüne göre, cezasının üçte ikisi olan bir yıl bir ay on günlük süreyi infaz kurumunda iyi haili olarak geçirdiği takdirde koşullu salıverilmeden yararlanabilecektir.

2) Maddi olaya sonradan yürürlüğe giren kanunların yine bir bütün halinde uygulanması durumunda, hükümlünün eylemi, ASCK'nın bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasının öngörüldüğü 66/1-b maddesi kapsamına giren İzin tecavüzü suçunu oluşturmaktadır. Alt sınırdan temel ceza tayin edilmesi ve takdiri hafifletici sebebin varlığının kabulüyle 5237 sayılı TCK'nın 62'nci maddesi tatbik edilerek cezasından azami oranda indirim yapılarak mahkumiyetine karar verilmesi halinde, önce temel ceza olarak bir yıl hapis cezası verilecek ve ardından cezasından 1/6 oranında takdiri indirim yapıldığında on ay hapsine hükmolunacaktır. ASCK'nın 47/A ve Ek 8'nci maddeleri hükümleriyle getirilen engel nedeniyle, hapis cezası seçenek yaptırımlardan birine çevrilemeyecek ve ertelenemeyecektir. Daha önce kasıtlı bir suçtan mahkumiyeti bulunduğundan, 5271 sayılı CMK'nın 5728 sayılı Kanun ile değişik 231'inci maddesinin 6'ncı fıkrasının (a) bendinde öngörülen objektif şartın gerçekleşmemesi nedeniyle, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına da karar verilemeyecektir.

Hükmolunan bu on ay hapis cezasının ne şekilde infaz edileceği konusuna gelince; Askeri Ceza Kanununun tatbikatı bakımından 01.01.2009 tarihinde yürürlüğe girmiş olan 5237 sayılı TCK'nın 58'inci maddesinin 6'ncı fıkrası gereğince mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesi ve 5275 sayılı Kanun'un bu konuyla ilgili 108'inci maddesinin 1'inci fıkrasının (c) bendine göre de, cezasının dörtte üçü olan yedi ay on beş günlük süreyi infaz kurumunda iyi haili olarak geçirdiği takdirde koşullu salıverilmeden yararlanabilecektir.

Görüldüğü gibi, somut olaya suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanunlar ile sonradan yürürlüğe giren kanunlar, birbirine karıştırılmadan (karma sisteme gidilmeksizin) bir bütün halinde uygulandığında, hükümlü, eski kanuna göre bir yıl sekiz ay hapse mahkum edilecek ve bu cezasının üçte ikisi olan bir yıl bir ay on günlük süreyi infaz kurumunda iyi haili olarak geçirdiği takdirde koşullu salıverilmeden yararlanabilecekken; sonradan yürürlüğe giren kanunlara göre, on ay hapse mahkum edilecek ve bu cezasının dörtte üçü olan yedi ay on beş günlük süreyi infaz kurumunda iyi haili olarak geçirdiği takdirde koşullu salıverilmeden yararlanabilecektir.

Bu şekilde ortaya çıkan sonuçlar birbiriyle karşılaştırıldığında; netice ceza ve infaz kurumunda geçirilecek sürenin azlığı, yani hükümlünün özgürlüğünün daha az kısıtlanmasını gerektirmesi nedeniyle sonradan yürürlüğe giren kanun hükümlerinin hükümlü lehine sonuç doğurduğu açıktır.

Öte yandan, lehe kanun değerlendirmesi yapılması amacıyla duruşma açılması suretiyle yapılan Kesinleşmiş mahkumiyet hükmünde değişiklik yargılaması, infaza ilişkin tali bir yargılama faaliyeti olduğundan, Cezayı aleyhe değiştirmeme (aleyhe bozma yasağı) ilkesinin uygulanma imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25.12.2007 tarihli, 2007/3-272 Esas ve 2007/279 Karar sayılı ve 20.06.2006 tarihli, 2006/10-124 Esas ve 2006/165 Karar sayılı kararları da bu yöndedir).

Açıklanan nedenlerle; lehe kanun değerlendirmesi yapılırken, 5237 sayılı TCK'nın 58'inci maddesinde düzenlenmiş olup, maddi ceza hukukuna ilişkin olan ve hem suçun niteliğini hem de hükmolunacak cezanın hangi infaz rejimine tabi olarak yerine getirileceğini belirleyen tekerrür hükümlerinin, hükmün tesisi aşamasında maddi ceza hukukuna ilişkin diğer hükümlerle birlikte bir bütün halinde uygulanması, yani hükümlünün eyleminin ASCK'nın 66/1-b maddesinde düzenlenen İzin tecavüzü suçunu oluşturduğunun kabulüyle, alt sınırdan temel ceza tayin edilip takdiri indirim hükmü uygulanmak suretiyle mahkumiyetine ve 5237 sayılı TCK'nın 58/7'nci maddesi gereğince Hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verilmesi gerekirken, Hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına yer olmadığına şeklinde karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına, uyarlama hükmünün uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy