AskeriYargıtay
Dairesi: Daireler Kurulu
Esas No: 2010/ 102
Karar No: 2010 / 97
Karar Tarihi: 07.10.2010

(1632 S. K. m. 12, 87) (211 S. K. m. 40) (Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği m. 13, 89)

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; birlik sınırları içinde bulunan yüzme havuzuna nöbetçi astsubayın müsaadesi olmaksızın girilmeyeceğine yönelik emre aykırı davranışın, ASCK.'nın 87/1'inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkindir.

Daire; söz konusu emrin askeri hizmete ilişkin bir emir olarak kabul edilemeyeceğini, kaldı ki, tanık olarak dinlenilen nöbetçi astsubayının, zaman zaman erlerin yüzmelerine izin verdiğine dair beyanları karşısında, izin almadan havuza giren sanıkların emre itaatsizlikte ısrar kastı ile hareket ettiklerinin söylenemeyeceğini ve eylemlerinin disiplin tecavüzü niteliğinde olduğunu kabul ederken;

Başsavcılık; deniz, göl, gölet ve havuz gibi yerlere girmenin yasaklanmasına ilişkin emirlerin hizmete ilişkin olduğunu ve bu emre aykırı davranışın emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunu ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.

Dosyada mevcut delillere göre; birlik komutanlığınca düzenlenen ve 14.07.2008 tarihinde sanıklara tebliğ edilen Yüzme Havuzu Erbaş/Er Genel ve Özel Talimatının 14'üncü maddesinde, Havuza herhangi bir sebepten dolayı kesinlikle girilmeyecektir ve Yüzme Havuzu Erbaş/Er Genel ve Özel Nöbet Talimatının 13'üncü maddesinde ise, Erbaş/erler havuza herhangi bir sebepten dolayı kesinlikle girmeyecek, girilmesi gerektiği durumlarda da havuzda görevli astsubayların müsaadesi ve gözetimi ile girilecektir şeklinde emrin yer aldığı, Nöbetçi Astsubayı tarafından 23.06.2009 günü saat 22.00 sıralarında yapılan kontrolde, sanıkların izin almadıkları ve kendilerine müsaade edilmediği halde havuza girerek yüzdüklerinin tespit edildiği anlaşılmaktadır.

Emre itaatsizlikte ısrar suçunun düzenlendiği ASCK.’nın 87/1'inci maddesinin ilk cümlesi, Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler ... cezalandırılırlar hükmünü içermektedir. Buna göre, emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için, ilk olarak Hizmete ilişkin bir emrin varlığı gereklidir.

O halde, birlik sınırları içinde bulunan yüzme havuzuna nöbetçi astsubayın müsaadesi olmaksızın girilmeyeceğine yönelik emrin hizmete ilişkin bir emir olup olmadığının ve bu emre riayet etmeyen sanıkların eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.

Hizmet; TSK İç Hizmet Kanunu'nun 6'ncı maddesinde, Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir;

ASCK.’nın 12'nci maddesinde de, Bu kanunun tatbikatında (hizmet) tabirinden maksat gerek malum ve muayyen olan gerek bir amir tarafından emredilen bir askeri vazifenin madun tarafından yapılmasıdır şeklinde tanımlanmıştır.

TSK İç Hizmet Kanunu'nun 7'nci maddesine göre vazife ise, Hizmetin icabettirdiği şeyi yapmak veya men ettiği şeyi yapmamaktır.

ASCK.’nın 12'nci maddesindeki Malum ve muayyen olan askeri vazifeyi, kanunlarda yapılması veya yapılmaması açıkça gösterilmiş olan hususlar olarak; Bir amir tarafından emredilen vazifeyi ise, kanunlarda ve nizamlarda açıkça gösterilmeyip, yetkililerin takdirlerine bırakılan hususlar şeklinde anlamak gerekmektedir.

Bu tanımlamalardan çıkan ilk sonuç; emir vermeye yetkili amirlerin hizmetin düzgün, verimli ve kesintisiz bir biçimde yürütülmesini temin etmek maksadıyla, konusu suç teşkil etmeyen, yasa ve diğer hukuk kurallarıyla düzenlenmemiş konularda, somut kural ve prensipler koyabilme yetkisine sahip olduklarıdır.

Belirtilen yasal düzenlemelerin içeriğinden çıkan diğer bir sonuç ise, malum ve muayyen hale getirilerek ilgilisine duyurulan hizmete ilişkin emirlere bilerek ve isteyerek uyulmamasının, emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağıdır.

Bu açıklamalar göz önüne alındığında; birlik sınırları içinde bulunan havuz, göl, gölet gibi yerlere girilmesini yasaklayan emirlerin, personelin sağlığını ve can güvenliğini korumaya yönelik ve bu kapsamda birlik disiplini ve güvenliğinin sağlanması için getirilmiş, hizmete ilişkin birer emir olduğunda şüphe bulunmamaktadır.

Nitekim TSK İç Hizmet Kanunu'nun 40 ve buna ilişkin Yönetmeliğin 13 ve 89/2'nci maddeleri; astın sağlığının korunmasını, amirlerin en önemli görevleri arasında saymıştır.

Ortalama bir insan boyunu geçecek derinliğe sahip (somut olayda 2,20 m) yüzme havuzunun, yüzme becerisine sahip olan veya olmayan tüm erbaş ve erler için boğulma riskini barındırdığı açıktır. Zira çok iyi yüzme bilen bir kişinin dahi, havuzda iken ortaya çıkan herhangi bir rahatsızlığı nedeniyle (kalp, sara, bayılma vb.) hayati tehlike geçirmesi mümkündür.

Ayrıca sübjektif bir ayırım yapılarak, sadece yüzme bilmeyen erbaş ve erlerin havuza girmelerinin yasaklanması beklenilemeyeceğinden, getirilen bu yasaklamanın herkesi kapsaması esas olmalıdır. Zira somut olayda olduğu gibi yüzmeyi çok iyi bilen veya cankurtaran olarak görevli kişileri ayrı tutmak ve onlar için böyle bir tehlikenin söz konusu olmadığını kabul etmek, hakkaniyete de uygun düşmeyecektir.

İnceleme konusu olayda, hizmete kapatıldıktan sonra saat 22.00'de havuza girmelerinin yanı sıra, nöbetçi astsubayın müsaadesi ve gözetiminin olmaması hususları göz önüne alındığında, sanıkların suç kastı ile hareket ettiklerinde şüphe yoktur. Başarılı bir gün sonrasında ödül olarak zaman zaman havuza girilmesine müsaade edilmiş olması, suç kastını etkilemeyecektir. Diğer taraftan, sadece izin alınması da yeterli değildir. Aynı zamanda, nöbetçi astsubayın gözetiminde havuza girilebilmesi şartı da söz konusudur. Burada amaçlanan, havuza kontrollü girilmesini ve herhangi bir tehlike halinde olaya süratle müdahale edilmesini sağlamaktır.

Açıklanan nedenlerle; birlik sınırları içerisinde bulunan yüzme havuzuna nöbetçi astsubayın müsaadesi olmaksızın girilmeyeceğine dair, birlik komutanlığınca tebliğ edilen emrin, personelin sağlığını ve can güvenliğini korumaya yönelik ve bu kapsamda birlik disiplini ve güvenliğinin sağlanması için getirilmiş, hizmete ilişkin bir emir olduğunda kuşku bulunmadığı ve bu emre aykırı davranışın, ASCK.'nın 87/1'inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından; Daire kararının kaldırılmasına karar verilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy