AskeriYargıtay
Dairesi: Daireler Kurulu
Esas No: 2009/ 70
Karar No: 2009 / 89
Karar Tarihi: 02.07.2009

(765 S. K. m. 240, 339) (5237 S. K. m. 204) (AYDK. 16.03.2006 T. 2006/62 E.2006/63 K.) (AYDK. 11.05.2007 T. 2007/53 E. 2007/56 K.)

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu; sanığın sabit görülen eyleminin iştirak halinde memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu mu, yoksa iştirak halinde resmi belgede sahtecilik suçunu mu oluşturduğu noktasındadır.

Sanık E.T.G.'nin Mal Saymanı, sanık Y.O.'nün Mal Sorumlusu, sanık S.M.'nin Avans Mutemedi ve sanık F.K.'nın ise aynı Saymanlıkta Depo Sorumlusu olarak görevli oldukları, Ekim 2003 ayı içinde sanık Y.O.'nün ambalaj ticaretiyle uğraşan sivil şahıs C.B.'den KDV'sini ödemek kaydıyla tıbbi malzeme faturası düzenlemesi talebinde bulunduğu, teklifin kabul edilmesi üzerine sanık Y.O.'nün C.B.'yi diğer sanıkların odasına götürdüğü, burada üzerindeki yazıların bir kısmının sanık S.M.'ye ait olduğu ekspertiz raporuyla ortaya çıkan el yazısı belgeyi C.B.'ye verdikleri ve bu belgede yazan içeriğe uygun olarak fatura düzenleyerek kendilerine getirmesini istedikleri, C.B.'nin bu talep doğrultusunda kendisine verilen belgeye uygun faturaları düzenlediği ve sanık S.M.'ye teslim ettiği, teslim ettiği fatura tutarının KDV miktarı olan 210.000.000 TL. paranın sanık F.K. tarafından C.B.'ye verildiği, daha sonra C.B.'nin muhasebecisinin bu şekilde fatura düzenleyemeyeceklerini söylediğini gerekçe göstererek, faturanın geri verilmesini istediği, sanıklar F.K. ve S.M.'nin işyerine giderek faturayı iade edip, C.B.'den 210.000.000 TL.'yi geri aldıkları, sanıkların daha sonra sürekli iş yaptıkları tıbbi cihaz ve malzeme şirketinden hatır karşılığı dört adet fatura temin edip, 16.10.2003 tarihli ihale onay belgesini hazırladıkları, bu onay belgesinde Depo mevcudu yoktur, üst ikmal makamınca ikmali yapılmamıştır ve alım cüzi ve bir defaya mahsus olup avansla alımı hazine yararınadır şeklinde gerekçe ile bir kısım tıbbi malzemenin alımına onay verildiği, bu onay belgesine istinaden avans mutemedi sanık S.M.'nin 1.500.000.000 TL. avansı çektiği ve temin edilen gerçeğe aykırı faturalara istinaden kuruşlu belgenin tanzim edildiği, kuruşlu belgeye göre 1.499.663.120 TL.'nin bu malzemenin alımı için sarf edildiğinin belirtildiği ve kuruşlu belgenin Mal Saymanı, Hesap Sorumlusu ve Mal Sorumlusu sanıklar tarafından imzaladığı, kuruşlu belgeye istinaden sanık S.M. tarafından avansın kapatıldığı, belirtilen bu eylem nedeniyle 1.499.600.000 TL. tutarında Hazine zararının ortaya çıktığı sabit olup, bu konuda yargılama makamları arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlığın çözümlenebilmesi bakımından, öncelikle resmi belgede sahtecilik ve memuriyet görevini kötüye kullanmak suçlarının unsurlarının incelenmesinde fayda görülmüştür.

Unsurları ve cezası 765 sayılı TCK'nın 339'uncu maddesinde gösterilmiş olan evrakta sahtekarlık suçu, 01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 204'üncü maddesi ile yeniden düzenlenmiş bulunmaktadır.

Mülga 765 sayılı Kanun'un 339/1'inci maddesi, Bir memur memuriyetini icrada tamamen veya kısmen sahte varaka tanzim eder ... ve bundan dolayı umumi veya hususi bir mazarrat tevellüt edebilirse ... hükmünü içermekteyken; 5237 sayılı TCK'nın 204/2'nci maddesi ile, Görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu resmi bir belgeyi sahte olarak düzenleyen, gerçek bir belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren, gerçeğe aykırı olarak belge düzenleyen veya sahte resmi belgeyi kullanan kamu görevlisi... şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Hukuk terminolojisinde belge, olayları nakleden veya irade beyanlarını içeren ve bir kimse tarafından oluşturulan her türlü yazılı kağıt olarak tanımlanmakta; resmi belge ise, bir kamu görevlisi tarafından görevi gereği olarak düzenlenen yazıyı ifade etmektedir. (5237 sayılı TCK'nın 204'üncü maddesi gerekçesi).

Her iki düzenlemede de, resmi belgenin kamu görevlisi tarafından görevinin gereği olarak düzenlenmiş olması ve sahteciliğin aldatacak şekilde yapılmış olması unsurları aranmaktadır.

Doktrinde İğfal kabiliyeti, Aldatma gücü Aldatma yeteneği gibi farklı ibarelerle ifade edilen aldatma kabiliyeti, yapılan sahteciliğin üçüncü kişileri kandırıcı nitelikte olması anlamına gelmektedir.

Gerek doktrinde ve gerekse uygulamada aldatma yeteneğinin objektif kriter esas alınarak tespit edilmesi gerektiği kabul-edilmektedir. Bir başka anlatımla, sahtecilik ilk bakışta herkes tarafından anlaşılıyorsa iğfal kabiliyeti yoktur. Yine belgenin sunulduğu makam, ilk bakışta sahte olduğunu anlayamamış olsa bile, bu husus normal kontroller sırasında fark edilebiliyorsa, belgenin aldatma yeteneğinin bulunmadığı kabul edilmelidir. (M. E. ARTUK - A. GÖKÇEN - A. C. YENİDÜNYA; Ceza Hukuku Özel Hükümler, ö.Baskı, Ankara-2005, s.337-343).

Ayrıntıları Askeri Yargıtay Drl.Krl.nun 22.12.1994 tarihli ve 1994/130-130 E.K. sayılı kararında açıklandığı gibi; iğfal (Aldatma) kabiliyeti evrakta sahtekarlık suçlarının ortak unsurudur. Her evrakta sahtekarlık suçunda, suçun özelliği de dikkate alınarak, yapılan sahtekarlığın aldatıcılık vasfının bulunup bulunmadığı ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Devlet yönetiminin belli bir kesiminde işleme tabi tutulan bir evrakta sahtecilikten söz edilebilmesi için, sahteciliğin o çevrede çalışan kimseler tarafından kolayca anlaşılıp anlaşılmayacağının tespiti gerekir. Görevlilerin kontrol görevlerini gereği gibi yapmamaları sonucu sahte evrakla istihkaktan fazla para alınmış olması, her zaman belgenin aldatma kabiliyetinin bulunduğunu göstermez.

Kamu görevlisinin haksız menfaat edinmek kastıyla sahte bir belge düzenlemesi halinde, eyleminin evrakta sahtekarlık suçunu oluşturacağı konusunda duraksama yoksa da; uyum ve kararlılık gösteren Askeri Yargıtay ve Yargıtay karalarında, aldatma (İğfal) kabiliyetinin bulunmaması halinde eylemin memuriyet görevini kötüye kullanma suçuna vücut vereceği kabul edilmektedir. (Askeri Yargıtay Drl.Krl.nun 22.12.1994 tarihli ve 1994/130-130 sayılı, 16.03.2006 tarihli ve 2006/62-63 sayılı, 11.05.2007 tarihli ve 2007/53-56 sayılı, 2'nci Dairenin 24.05.1995 tarihli ve 293-293 sayılı, Yargıtay GGK'nın 10.02.1992 tarihli 6-347/13 sayılı, 6'ncı C. Dairesinin 22.01.1992 tarihli ve 6325-10477 sayılı, 6'ncı Ceza Dairesinin 01.12.1988 ve 9981-12940 sayılı kararlan bu doğrultuda bulunmaktadır).

Mütalaası hükme esas alman bilirkişi, ihale onay belgesinin 16.10.2003 tarihini taşımasına karşın, ihale yapılmadan düzenlenmesi mümkün olmayan tahakkuk müzekkeresinde avansın 14.10.2003 tarihinde çekildiğini,

Tahakkuk müzekkeresinde ekteki fatura sayısının 5 olarak gösterilmesine rağmen, istizanda fatura sayısının 4 olarak gösterildiğini,

Avans mahsup yazısı ve tahakkuk müzekkeresi ile verile emri tarihlerinin 16.10.2003 olarak gösterilmesine karşın, avans mahsubuna esas olacak fatura tarihlerinin ihale onay tarihinden 15 gün sonrasına (31.10.2003) tekabül ettiğini,

İstizandaki 4 fatura toplamının 1.499.643.120 TL. olarak yer almasına rağmen, bu faturalara dayanılarak düzenlenmesi gereken tahakkuk müzekkeresinde fatura sayısının beş ve borç tutarının ise 1.379.900.000 TL. olarak yazıldığını, 356.880 TL. olması gereken avans iade vezne alındısının 120.100.000 TL. olarak gösterildiğini açıklanmıştır.

Yine bilirkişi mütalaasında;

Ancak çok acil ihtiyaçlar için kullanılan avans ve doğrudan tedarik yönteminin yapılması gerekliliğini ortaya koyacak, ihtiyaç makamının acil istek yazısının yazılmadığını, fatura muhteviyatı malın teslim alındığının emaresi olacak muvakkat teslim tutanağının ihale dosyasında yer almadığını ve malın teslimini gösterebilecek sevk irsaliyesi ya da başka bir belgenin de ibraz edilmediğini, ayrıca, kuruştu belge ile satın alınan malzemenin saymanlık deposuna teslim edildiğine dair depo teslim tutanağının da bulunmadığını ifade etmiştir.

Düzenlenen belgelerin üzerlerindeki tarih, miktar ve tutar hataları yanında, mevzuatın öngördüğü biçimsel koşullardaki eksikliklerin, belgelerin aldatma yeteneğini bütünsel olarak ortadan kaldırdığı görülmektedir.

Bu noktada; sanık Mal Sorumlusu Y.Ö.'nün hükmü temyiz etmeyen diğer sanıklarla iştirak halinde düzenlediği belgelerin, kanıtlamaya yöneldiği hukuki işlem hakkında, sahte olduğu ortalama bir araştırmayla açıklığa kavuşacak biçimde gerçeğe aykırı ifade ve ibareler içerdiği sonucuna varılmıştır.

Vücuda getirilen resmi belgenin denetim ve kontrolünü yapmakla yükümlü memurların, görevlerini mevzuatın öngördüğü biçimde yerine getirmemelerinin, gerçekte aldatma yeteneği olmayan bir belgeye bu niteliği kazandırmayacağı açıktır.

Bu itibarla; sanık Y.Ö.'nün sabit görülen eyleminin memuriyete ait bir yetkinin kötüye kullanımı suretiyle işlenmesi nedeniyle; lehe hükümler içeren 765 sayılı TCK'nın 240'ıncı maddesi kapsamında değerlendirilmesinde ve hükmün HAGB konusunda mahkemesince değerlendirme yapılabilmesi bakımından bozulmasına karar verilmesinde isabetsizlik görülmediğinden, Başsavcılığın itirazının reddine karar verilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy