AskeriYargıtay
Dairesi: Daireler Kurulu
Esas No: 2009/ 66
Karar No: 2009 / 74
Karar Tarihi: 04.06.2009

(2709 S. K. m. 38) (5271 S. K. m. 147, 231) (5237 S. K. m. 61, 62) (765 S. K. m. 59) (CGK. 28.12.1999 T. 1999/1-311 E. 1999/325 K.)

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulu önüne getirilen uyuşmazlığın konusu; sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesine yer olmadığına ilişkin olarak gösterilen gerekçelerin isabetli olup olmadığı noktasındadır.

Kurulumuzca yapılan değerlendirmede; sanık erbaşın sübut bulan üç ayrı asta müessir fiil eylemleri ile ilgili olarak, alt hadden uzaklaşılarak ceza tertibinde ve buna ilişkin gösterilen gerekçelerde herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varılmış ve Daireler Kurulunun Başsavcılığın itiraz sebepleri ile bağlı olmaksızın dava dosyasını her yönüyle inceleyebilme yetkisine dayanılarak, takdiri indirim sebebinin uygulanmamasına yönelik gösterilen gerekçelerin incelenmesine geçilmiştir.

Askeri Mahkeme, Sanığın susma hakkı bulunmasına rağmen bu hakkını kullanmayıp, aksine üç askeri birden dövmesinin mümkün olmadığını, böyle bir şey olsaydı kendisine karşılık vereceklerini beyan ederek, Askeri Mahkemeyi kendi lehine yönlendirmeye çalıştığı, adalete yardımcı olmadığı, yargılamayı uzatmaya ve gerçeğin ortaya çıkmasına engel olmaya çalıştığı şeklinde gerekçelere dayanarak, TCK'nın 62'nci maddesinin tatbikine mahal olmadığına hükmetmiştir.

Mülga 765 sayılı TCK'nın 59'uncu maddesinde: Kanuni tahfif sebeplerinden ayrı olarak mahkemece her ne zaman fail lehine cezayı hafifletecek takdiri sebepler kabul edilirse ... ceza ... indirilir. denilmek suretiyle, takdiri hafifletici sebepler cezanın bireyselleştirilmesini sağlayan araçlarından biri olarak kabul edilmiştir. Görüldüğü gibi, maddede Takdiri hafifletici sebepler kavramına yer verilmiş, ancak hangi nedenlerin bu kapsamda yer aldığı belirtilmemiştir. Bu bakımdan geçmiş uygulamalarda, suçun unsuru ya da kanuni indirim nedenleri dışında kalan herhangi bir hâl nedeniyle anılan maddenin uygulanabilmesi olanaklı görülmüştür.

Ancak, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesi hususunda farklı kriterler benimsenmiştir. Kanun'un 61'inci maddesine göre, hâkim somut olayda temel cezayı belirlerken, Suçun işleniş biçimini, suçun işlenmesinde kullanılan araçları, suçun işlendiği zaman ve yeri, suçun konusunun önem ve değerini, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığım, failin güttüğü amaç ve saiki göz önünde bulunduracaktır. Yine Kanun'un 62'nci maddesinin 1'inci fıkrasında, Fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı hâlinde cezada indirim yapılacağı belirtilmiş, 2'nci fıkrada da, örnekleme yoluyla ve sayılanlarla sınırlı olmamak üzere takdiri indirim nedenleri gösterilmiştir. Buna göre, takdiri indirim nedeni olarak, Failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulmalıdır.

Uygulamada adaletsizliğe ve çelişkiye meydan verilmemesi bakımından, cezanın bireyselleştirilmesinin takdiri indirim sebeplerinin isabetli bir şekilde belirlenmesi ile mümkün olacağı konusunda duraksama bulunmamaktadır. 5237 sayılı TCK'nın 62'nci maddesi bir atıfet maddesi olmayıp, takdir yetkisi de mutlak anlamda değildir. Mahkeme/hâkim bu yetkisini kullanırken yasal kurallarla çatışmamak ve gerekçede çelişkiye düşmemek koşuluyla, sanığın olay öncesi, sonrası ile duruşmadaki tutumu ve davranışları ile benzeri durumları değerlendirerek, bu hususta hak, adalet ve nesafet kuralarına uygun bir değerlendirme ve uygulama yapmalıdır. Bu konudaki takdirde zafiyet ve yanılgı bulunup bulunmadığının denetime tabi olduğu kuşkusuzdur. (Yargıtay CGK'nun 28.12.1999 tarihli ve 1/311-325 sayılı kararı da bu görüşü doğrulamaktadır).

Yargılama aşamasında, sanığın iştirak ettiği iki celsenin ardından 3'üncü oturumda ilk mahkûmiyet hükümleri kurulmuş, hükümlerin bozulmasının ardından da tek celsede yargılama sona ermiştir.

Askeri Mahkemeye, iddia makamına ya da duruşmada dinlenilen tanıklara karşı herhangi bir saygısızlığı tutanaklara yansımayan sanık; huzurda dinlenen üçü mağdur, toplam 8 tanığa karşı herhangi bir soru dahi yöneltmemiştir. Soruşturmanın genişletilmesini gerektirebilecek bir talepte bulunmadığı gibi, temyiz aşamaları da dahil olmak üzere yargılamayı uzatmaya veya maddi gerçeğin ortaya çıkmasını engellemeye yönelik bir faaliyetin içerisinde olmamıştır.

Anayasanın 38/4'üncü maddesinde düzenlenen Kimse kendisini suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz hükmü gereğince, sanıkların hukuki durumlarını güçleştirecek beyanda bulunmaktan imtina etme ve CMK'nın 147/1-e maddesi gereğince de susma haklan bulunmaktadır.

Askeri Mahkemenin Sanığın suçunu kabul etmeyerek, mahkemeyi yönlendirmeye ve gerçeğin ortaya çıkmasını engellemeye çalıştığı yönündeki gerekçelerle, takdiri indirim sebebini (TCK 62) uygulamaması, bu yönüyle dosya içeriğine ve hukuka aykırı düşmektedir.

Diğer yandan, geçmişte herhangi bir suçtan dolayı sabıkası bulunmayan, askerlik hizmetini süresinde ve başka bir disiplin cezası dahi almadan tamamlayan, keza, amiri tarafından düzenlenen vaka kanaat raporunda olumlu kişilik özellikleri taşıdığına ilişkin ifadelere yer verilen, duruşma tutanağına yansımış herhangi bir olumsuz davranışı bulunmayan sanık hakkında, CMK'nın 231/6'ncı maddesinde belirtilen kriterlerle (Sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları) bağdaşmayan eylemlerinin çokluğu ve bu eylemlerinden dolayı herhangi bir pişmanlık duymaması gibi gerekçelere yer verilerek takdiren HAGB müessesesinin uygulanmamasının da kanuna aykırı olduğuna işaret edilmiştir.

Bu itibarla; Başsavcılık itirazına atfen ve resen, Daire ilamının kaldırılmasına ve hükümlerin TCK'nın 62'nci maddesinin uygulanmama gerekçesinin isabetli olmaması yönünden bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy