(2709 S. K. m. 38) (5271 S. K. m. 147, 231) (5237 S. K. m. 61, 62) (765 S. K. m. 59) (CGK. 28.12.1999 T. 1999/1-311 E. 1999/325 K.)

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulu önüne getirilen uyuşmazlığın konusu, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesine yer olmadığına ilişkin olarak gösterilen gerekçelerin isabetli olup olmadığı noktasındadır.

Kurulumuzca yapılan değerlendirmede, sanık erbaşın sübut bulan üç ayrı asta müessir fiil eylemleri ile ilgili olarak, alt hadden uzaklaşılarak ceza tertibinde ve buna ilişkin gösterilen gerekçelerde herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varılmış ve Daireler Kurulunun Başsavcılığın itiraz sebepleri ile bağlı olmaksızın dava dosyasını her yönüyle inceleyebilme yetkisine dayanılarak, takdiri indirim sebebinin uygulanmamasına yönelik gösterilen gerekçelerin incelenmesine geçilmiştir.

Askeri Mahkeme, Sanığın susma hakkı bulunmasına rağmen bu hakkını kullanmayıp, aksine üç askeri birden dövmesinin mümkün olmadığını, böyle bir şey olsaydı kendisine karşılık vereceklerini beyan ederek, Askeri Mahkemeyi kendi lehine yönlendirmeye çalıştığı, adalete yardımcı olmadığı, yargılamayı uzatmaya ve gerçeğin ortaya çıkmasına engel olmaya çalıştığı şeklinde gerekçelere dayanarak, TCK'nın 62'nci maddesinin tatbikine mahal olmadığına hükmetmiştir.

Mülga 765 sayılı TCK'nın 59'uncu maddesinde: Kanuni tahfif sebeplerinden ayrı olarak mahkemece her ne zaman fail lehine cezayı hafifletecek takdiri sebepler kabul edilirse ... ceza ... indirilir. denilmek suretiyle, takdiri hafifletici sebepler cezanın bireyselleştirilmesini sağlayan araçlarından biri olarak kabul edilmiştir. Görüldüğü gibi, maddede Takdiri hafifletici sebepler kavramına yer verilmiş, ancak hangi nedenlerin bu kapsamda yer aldığı belirtilmemiştir. Bu bakımdan geçmiş uygulamalarda, suçun unsuru ya da kanuni indirim nedenleri dışında kalan herhangi bir hâl nedeniyle anılan maddenin uygulanabilmesi olanaklı görülmüştür.

Ancak, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesi hususunda farklı kriterler benimsenmiştir. Kanun'un 61'inci maddesine göre, hâkim somut olayda temel cezayı belirlerken, Suçun işleniş biçimini, suçun işlenmesinde kullanılan araçları, suçun işlendiği zaman ve yeri, suçun konusunun önem ve değerini, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını, failin k