AskeriYargıtay
Dairesi: Daireler Kurulu
Esas No: 2009/ 5
Karar No: 2009 / 14
Karar Tarihi: 12.02.2009

(2709 S. K. m. 174) (5271 S. K. m. 231) (647 S. K. m. 6) (1632 S. K. Ek m. 10) (5237 S. K. m. 7) (5728 S. K. Geç. m. 1)

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, kuvvet sabıka kaydına göre kasıtlı suçtan mahkumiyeti bulunduğu anlaşılan hükümlü hakkında, Askeri Savcının talebi üzerine, Askeri Mahkemece CMK'nın 231'inci maddesi yönünden değerlendirme yapılmak üzere duruşma açılması hâlinde, hükümlünün duruşmaya çağrılmamasının bozmayı gerektirir usule aykırılık oluşturup oluşturmadığına ilişkindir.

Daire; kasıtlı suçtan mahkumiyeti bulunduğu anlaşılan hükümlü hakkında, duruşma açılmak suretiyle karar verilmesinin hukuka aykırılık oluşturmadığına, ancak, hükümlünün yokluğunda duruşma yapılarak karar verilmesinin mutlak bozma sebebi teşkil ettiğine, bu nedenle hükmün usule aykırılık yönünden bozulmasına, ayrıca, adli sicil ve birlik sabıka kaydına esas kabul edilen kesinleşmiş hükümlerin getirtilmesi gerektiğine karar vermişken,

Başsavcılık; daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum edilen hükümlünün CMK'nın 231'inci maddesi hükümlerinden yararlanıp yararlanmayacağının tespiti için duruşma açılarak takdir ve değerlendirme yapılmasının gerekmediğine, zira bu konu ile ilgili olarak taraf teşkili yapılmaksızın verilmiş olan kararın duruşmasız işlere ait karar niteliğinde olduğuna, bu nedenle HAGB kararı verilip verilemeyeceği hususuna hasren açılan duruşma sonunda tesis olunan mahkumiyet hükümlerinde bir isabetsizlik bulunmadığına ilişkin görüş ve düşünce ile Daire ilamına süresinde itiraz etmiştir.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, 19.12.2006 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun'un 23'üncü maddesiyle, CMK'nın 231'inci maddesinin başlığı Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması şeklinde değiştirilmek ve maddeye 5 ila 14'üncü fıkralar eklenmek suretiyle, başlangıçta, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlardan dolayı hükmolunan, bir yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezalarıyla sınırlı olarak uygulamaya konulmuştur.

5560 sayılı Kanunla ilgili TBMM Adalet Komisyonu Raporunda, hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusunda Yürürlükten kaldırılan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu ile 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanundaki düzenlemesi itibarıyla, erteleme, bir koşullu atıfet kurumu niteliği taşımakta idi. Buna göre, deneme süresi içerisinde yeni bir suçun işlenmemesi hâlinde, Mahkumiyet vaki olmamış sayılmakta idi. Keza, erteleme, sadece hapis cezası açısından değil, Ertelemenin bölünmezliği kuralı gereğince, diğer bütün ceza hukuku yaptırımları bakımından da, kural olarak, aynı sonucu doğurmakta idi. Buna karşılık 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun sisteminde ise, erteleme, sadece hapis cezasına özgü bir infaz rejimi olarak düzenlenmiştir. Bu bakımdan, yeni sistemde artık Ertelemenin bölünmezliği kuralından söz etmek mümkün değildir. Hapis cezası açısından bir infaz rejimi olarak kabul edilen ertelemede, hükümlü, denetim süresi zarfında kasıtlı yeni bir suç işlemediği ve kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davrandığı takdirde, hakkında hükmolunan Hapis cezası infaz edilmiş sayılacaktır. Şayet hakkında hapis cezasının yanı sıra ya da sadece adli para cezasına veya güvenlik tedbirlerine hükmedilmişse, adli para cezası ve güvenlik tedbirleri bakımından erteleme söz konusu olmayacaktır. Bu durum, ertelemeyi hükümlü açısından, yürürlükten kaldırılan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu sistemindeki düzenlemeye nazaran daha ağır sonuçlar doğuran bir kurum hâline getirmiştir. Bu nedenle kurumlar arasındaki dengeli geçişi sağlamak amacıyla, Türk Ceza Hukukuna ilişkin yeni mevzuatımızda, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının, bir kurum olarak düzenlenmesi bir ihtiyaç olarak ortaya çıkmıştır. şeklinde gerekçelere yer verilmiştir (Dönem: 23, Yasama Yılı: 2, TBMM S. Sayısı: 56).

TBMM Adalet Komisyonu Raporundaki gerekçeden; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun, cezaların ertelenmesi ile ilgili mülga 647 sayılı Kanun'un 6'ncı maddesindeki düzenlemeden, 5275 sayılı TCK'nın 51'inci maddesindeki düzenlemeye dengeli geçişi sağlamak amacıyla; Türk Ceza Hukuku mevzuatında (Kısmen mülga 647 sayılı Kanun'un 6'ncı maddesine benzer şekilde) bir atıfet kurumu olarak ele alınıp düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Daha sonra, 08.02.2008 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı Temel Ceza Kanunlarına Uyum Sağlamak Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 562'nci maddesiyle, CMK'nın 231'inci maddesinin 5 ve 14'üncü fıkralarında değişiklik yapılarak, T.C. Anayasası'nın 174'üncü maddesinde koruma altına alınan inkılap kanunlarında yer alan suçlar dışında kalan bir suçtan dolayı hükmolunan, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezalan hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi olanağı sağlanmak suretiyle bu kurumun uygulama alanı genişletilmiştir.

5728 sayılı Kanunun TBMM Genel Kurulunda görüşülmesi sırasında, 17.01.2008 günü saat 15.29'da başlayan ikinci oturumda verilen bir önerge üzerine Kanun'un 562'nci (Tasarının 611'inci) maddesi oylanarak kabul edilmiş, önerge olarak verilen madde gerekçesi de Hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesine işlerlik kazandırmak ve müessesenin uygulanmayacağı suçlan belirlemek ... şeklinde kabul edilmiştir (TBMM'nin 51'inci Birleşiminin İkinci Oturumuna ait 17.01.2008 tarihli tutanak).

Görüldüğü üzere, 5728 sayılı Kanun'un 562'nci maddesinin gerekçesinde de, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun, Türk Ceza Hukuku mevzuatında ilk kez düzenlenme amacının muhafaza edildiği, ancak bu kurumun uygulanmasına işlerlik kazandırmak (Uygulama alanının genişletilmek) istendiği anlaşılmaktadır.

Her ne kadar, 01.03.2008 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5739 sayılı Kanun'un 1'inci maddesiyle ASCK'ya eklenen Ek 10'uncu maddesinde, Bu Kanunda yazılı suçlarla ilgili ... 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231'inci maddesinin beş ila ondördüncü fıkraları uygulanmaz hükmüne yer verilmiş ise de; atılı suçların işleniş tarihleri itibarıyla, TCK'nın 7/2'nci maddesi hükmü dikkate alınarak, hükümlü hakkında CMK'nın 231/5-14'üncü madde ve fıkraları uyarınca inceleme yapılması mümkün görülmektedir.

Ancak, hükümlünün, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumundan yararlanabilmesi için CMK'nın 231/6'ncı maddesinde öngörülen;

a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunması,

b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,

c) Suçun işlemesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi

koşullarının, hükümlü hakkında oluşması gerekmektedir.

Diğer taraftan, 5728 sayılı Kanun'un Geçici 1'inci maddesinin 2'nci fıkrasında; Bu Kanun yürürlüğe girdiği tarihten önce kesinleşmiş ve infaz edilmekte olan mahkumiyet kararlan hakkında, lehe kanun hükümleri, hükmü veren mahkemece 13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 98 ila 101 'inci maddeleri dikkate alınmak ve dosya üzerinden incelenmek suretiyle belirlenir. Ancak, hükmün konusunun herhangi bir inceleme, araştırma, delil tartışması ve takdir hakkının kullanılmasını gerektirmesi hâlinde inceleme, duruşma açılmak suretiyle yapılabilir. hükmü yer almaktadır.

Bu bağlamda, CMK'nın 231/6'ncı maddesinde yer alan, hükmün açıklanmasının geri bırakılabilmesi için aranması gereken koşullar incelendiğinde, (a) bendinde sayılan koşulun, diğer bentlerde sayılan koşullardan farklı olarak, objektif nitelikte olduğu ve varlığı hâlinde, diğer koşulların aranmasını gerektirmeyen ön koşul niteliğini taşıdığı görülmektedir.

Her ne kadar, 5728 sayılı Kanun'un Geçici 1'inci maddesinin 2'nci fıkrası ile, hükmün açıklanmasının geri bırakılması ile ilgili uyarlama yargılaması sırasında, mahkemeye duruşma açılıp açılmaması konusunda takdir hakkı tanınmış ise de; dosya kapsamında yer alan adli sicil kaydının ya da gerekçeli kararların ve infaz belgelerinin içeriğinden, inceleme konusu yapılan suçtan önce kesinleşmiş kasıtlı bir suçtan mahkumiyet kararının mevcut olduğu hususunun hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenebildiği hâllerde, CMK'nın 231'inci maddesinin 5560 sayılı Kanunla eklenen ve objektif şart olarak kabul edilen 6-(a) fıkrasına göre ve hiçbir ek araştırma yapılmaksızın takdir hakkının duruşma açılmaksızın kullanılmasında isabetsizlik bulunmamaktadır.

Ancak, 5271 sayılı CMK'nın 231'inci maddesinin 6-(a) fıkrası kapsamındaki değerlendirmenin, öncelikle bir araştırmanın sonucuna bağlı olduğu hâllerde ise, usulüne uygun şekilde duruşma açılarak ve taraflar dinlendikten sonra yapılması gerektiği hususunda duraksama bulunmamaktadır.

Yapılan açıklamalar ışığında somut olayımıza dönüldüğünde, Kara Kuvvetleri Komutanlığınca düzenlenen 08.09.2003 tarihli ceza listesinde, hükümlünün, daha önce;

Genelkurmay Başkanlığı Askeri Mahkemesince, askeri aracı özel menfaatinde kullanmak ve asta müessir fiil suçlarından mahkum edildiği, ayrıca, 3'üncü Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinde asta müessir fiil suçundan yargılamasının sürdürüldüğü, anlaşılmaktadır. Ancak, Kuvvet sabıka kaydından, CMK'nın 231/6(a) fıkrası kapsamında yapılacak bir değerlendirme için son derece önemi bulunan suç ve karar tarihleri ile hükümlerin kesinleşme tarihleri, hiçbir tereddüde yer bırakmayacak şekilde belirlenememektedir.

Bu itibarla, hükümlü hakkında asta müessir fiil ve askeri aracı özel menfaatinde kullanmak suçlarından kesinleşmiş mahkumiyet hükümleri bulunduğuna, ayrıca başka bir asta müessir fiil suçundan yargılamasının sürdürüldüğüne ilişkin kayıt içeren ve resmi belge niteliğinde olduğu hususunda duraksama bulunmayan Kuvvet sabıka kaydından, suç ve karar tarihleri ile hükümlerin kesinleşme tarihlerinin, hiçbir tereddüde yer bırakmayacak şekilde belirlenememesi karşısında, hükümlünün CMK'nın 231'inci maddesinden faydalanıp faydalanamayacağı hususunun Askeri Mahkemece değerlendirilebilmesi açısından, öncelikle Kuvvet sabıka kaydında yer alan hükümlerin getirtilerek, kesinleşme tarihlerinin saptanması gerektiği anlaşıldığından, Askeri Mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının değerlendirilmesi açısından duruşma açılmasında isabetsizlik görülmemiştir.

Ancak, CMK'nın 231/6'ncı madde ve fıkrasında öngörülen koşullardan (a) bendindeki Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunması şeklindeki objektif koşulun, ek araştırma yapılmasına ihtiyaç duyulması karşısında, 5728 sayılı Kanun'un Geçici 1'inci maddesinin 2'nci fıkrasında belirtilen şekilde duruşma açılarak, taraflar dinlendikten ve gerekli araştırmalar yapıldıktan sonra değerlendirilmesi gerektiğinden, Daire ilamından farklı gerekçeyle, Askeri Yargıtay Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmiştir.

Askeri Mahkemenin 12 ayrı asta müessir fiil suçundan kurmuş olduğu 20.08.2007 tarihli, 2007/554-464 E.K. sayılı mahkumiyet hükümleri, Askeri Yargıtay 2'nci Dairesinin 06.02.2008 tarihli ve 2008/272-272 E.K. sayılı ilamı ile onanmak suretiyle kesinleşmiş ve hukuk aleminde sonuç doğurmaya başlamıştır.

Uyum ve kararlılık gösteren Askeri Yargıtay ve Yargıtay kararlarında benimsenip, vurgulandığı gibi; kesinleşmiş mahkumiyet hükmünde değişiklik (Uyarlama) yargılaması, asıl ceza yargılamasının bütünüyle sonuçlanıp hükmün kesinleşmesinden sonra ve ancak infazdan önce yürürlüğe giren bir ceza yasasının, kesinleşmiş mahkumiyet hükmüne, dolayısıyla infaza etkisinin bulunup bulunmadığının saptanmasına ilişkin ve esas itibarıyla infazı ilgilendiren ve etkileyen bir yargılama faaliyetidir. Bu bağlamda, sonraki yasanın lehe sonuç doğurup doğurmadığının saptanması, lehe ise uygulanması ile sınırlı kendine özgü bir yargılamadır. Bu yargılamada asli ceza yargılaması sürecinde kesinleşmiş bulunan önceki kararın dışına çıkılmayacak, karardaki suça konu sabit eyleme uygulanması olanağı bulunan yeni yasadaki hükümler bütünüyle tatbik olunduktan sonra, yeni yasanın lehe sonuç doğurduğunun saptanması hâlinde, hükümlünün bu sonuçtan faydalanması için, infaza konu olabilecek nitelikte bir hüküm kurulmasıyla yetinilecek, aksi saptandığında ise Önceki hükümde değişikliğe yer olmadığına, başka bir ifade ile uyarlama davasının reddine karar verilmesi gerekecektir.

Önceki kesinleşmiş hükmü yeniden ele almaya olanak tanıyan bu istisnai yetki, hükmü veren hâkim veya mahkemeye sadece lehe kanun konusuyla sınırlı bir uyarlama yetkisi vermekte, bu yolla gerek olağan gerekse olağanüstü kanun yolu denetimine konu olabilecek hukuka aykırılıkların giderilmesi mümkün görülmemektedir. Uyarlama yargısı için kesin hükmün yeniden ele alınmasına olanak tanıyan bir kanun hükmü bulunmadıkça, talep vukuunda hükme el atılması, kesin hükmün dokunulmazlığı ilkesi ile bağdaşmaz. Hükümlülerin hukuki durumlarının incelenmesi ve değerlendirilmesi işleminin uyarlama davası adı verilen tali davada ele alınmasının ön şartı ise, lehe yasa değişikliğinin mahkumiyet hükmünün kesinleşmesinden sonra gerçekleşmiş olmasıdır. HAGB kararı verilip verilmeyeceği konusunda yapılan yargılama faaliyeti esnasında, suç olduğu evvelce saptanan eylemin sübut, vasıf ve kanuni unsurlarıyla ilgili bir değerlendirmeye lüzum ve ihtiyaç bulunmadığı gibi, esasen bu yönde bir uygulamanın kesin hükmün dokunulmazlığı ve önleyiciliği ilkelerine aykırı düşeceği de ortadadır.

Ceza yargılamasının temel işlevi, yargılamaya esas maddi gerçeğin (Ceza muhakemesi hukukunun öngördüğü yöntemler dahilinde) açıklığa kavuşturulmasıdır. Bu faaliyet çerçevesinde, suç teşkil eden eylemin tarihi, niteliği, mağduru, işlendiği yer gibi ayırt edici ve tamamlayıcı kriterlerin detaylı bir biçimde araştırılması ve hükme yansıtılması gerekmektedir.

Oysa, HAGB kararı verilip verilmeyeceği konusunda yapılan yargılama faaliyetinin ceza muhakemesi hukukunun yukarıda açıklanan klasik işlevinden farklı olduğu, maddi gerçeğin araştırılmasından öte, kesinleşmiş suçun infazına yönelik yargılama faaliyeti niteliği taşıdığı konusunda duraksama yoktur.

Bu itibarla; sadece hükmün infazını ilgilendiren bir konu hakkında karar verilirken, önceki hükmün içeriğini tartışılır hâle getiren ve sabit görülen eylemle ilgili yeniden ve tekrar hüküm tesis edildiği izlenimini uyandıracak uygulamalardan kaçınılması gerekmektedir.

Hükmün infazı aşamasında, CMK'nın 231'inci maddesinin 5 ve 14'üncü fıkralarında yapılan değişiklik sonucu, HAGB konusunda değerlendirme yapılması amacıyla duruşma açıldığı ve yargılama sonunda yukarıda açıklanan kanun maddeleri ayrı ayrı tekrar edilerek yeniden mahkumiyet hükmü kurulduğu ve HAGB kararı verilmesine takdiren yer olmadığına hükmolunduğu görülmektedir.

Kanunda açık bir biçimde öngörülmediği sürece, Askeri Mahkemenin temyiz edilmemek suretiyle kesinleşen bir eylemle ilgili olarak, yeniden hukuki değerlendirmede bulunması, eylem hakkında yeni baştan hüküm tesis etmesi, kesin hükmün bağlayıcılığı ve dokunulmazlığı ilkesine aykırı düşmektedir.

Bu itibarla, HAGB konusunda inceleme ve değerlendirme ile sınırlı olarak yapılması gereken yargılama faaliyetinin, kanunun amacına aykırı bir biçimde sürdürülmesi ve önceki hükmün içeriğini belirsiz ve tartışılır hâle getirebilecek, infazda karışıklığa yol açabilecek, dolayısıyla da hukuki istikran zedeleyebilecek bir uygulamaya sebebiyet verilmesi usule aykırı görüldüğünden, Başsavcılık itirazında bu yönüyle de isabet görülmemiştir. Nitekim, Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 18.12.2008 tarihli ve 2008/208-202 E.K. sayılı ilamı da aynı doğrultudadır. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy