AskeriYargıtay
Dairesi: Daireler Kurulu
Esas No: 2009/ 48
Karar No: 2009 / 34
Karar Tarihi: 12.03.2009

(5271 S. K. m. 231) (647 S. K. m. 4, 5, 6) (1632 S. K. m. 117) (765 S. K. m. 59, 95) (5237 S. K. m. 7) (5275 S. K. m. 51) (2709 S. K. m. 174) (353 S. K. m. 202)

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu, 647 sayılı Kanun'un 6'ncı maddesinde düzenlenen erteleme müessesesinin mi? yoksa CMK'nın 231'inci maddesinde yer alan HAGB kurumunun mu? hükümlü lehine olduğu noktasındadır.

Askeri Mahkemenin 28.04.2003 tarihli hükmüyle, hükümlünün iki ayrı asta müessir fiil suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK'nın 117/1, 765 sayılı TCK'nın 59/2 ve 647 sayılı Kanun'un 4 ila 6'ncı maddelerinin ikişer kez tatbiki suretiyle, neticeten 181.753.000 TL ağır para cezası ile mahkumiyetine ve hükmolunan iş bu cezaların ertelenmesine karar verilmiş olup, bu hükümlerin taraflarca temyiz edilmemek suretiyle 21.05.2003 tarihinde kesinleştiği; hükümlünün 12.05.2008 tarihinde kayda giren dilekçesi ile hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesini istemesi üzerine, Askeri Mahkemenin 03.07.2008 tarihli duruşmasız işlere ait kararı ile Hükümler yönünden, 647 sayılı Kanun'un 6'ncı maddesi çerçevesinde verilen erteleme kararları ile ilgili olarak öngörülen beş yıllık sürenin tamamlandığı, bu aşamada hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği takdirde, hükümlünün yeniden beş yıl beklemek zorunda kalacağı ve bu durumun hükümlünün lehine olmadığı kabul edilerek, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun hükümlü hakkında uygulanmamasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Daire; 5728 sayılı Kanun'un 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe girmiş olması, bu tarihte erteleme için öngörülen beş yıllık deneme süresinin geçmemiş olması ve TCK'nın 7'nci maddesi gereğince lehe kanun değerlendirmesi yapılması gerektiğini belirterek yaptığı değerlendirme sonucu cezanın ertelenmesi müessesesinin hükümlü lehine olduğu sonucuna varmış iken;

Başsavcılık; HAGB kurumunun daha lehe düzenlemeler içerdiğini ileri sürerek, Daire ilamına karşı itirazda bulunmuştur.

Uyuşmazlığın çözümlenebilmesi bakımından, cezanın ertelenmesi ile HAGB'na ilişkin uygulama esaslarının ve yasal sonuçlarının irdelenmesinde fayda görülmüştür.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, 19.12.2006 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun'un 23'üncü maddesiyle, CMK'nın 231'inci maddesinin başlığı Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması şeklinde değiştirilmek ve maddeye 5 ila 14'üncü fıkralar eklenmek suretiyle, başlangıçta soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suçlardan dolayı hükmolunan, bir yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezalarıyla sınırlı olarak uygulamaya konulmuştur.

5560 sayılı Kanunla ilgili TBMM Adalet Komisyonu Raporunda, hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusunda Yürürlükten kaldırılan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu ile 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanundaki düzenlemesi itibarıyla, erteleme, bir koşullu atıfet kurumu niteliği taşımakta idi. Buna göre, deneme süresi içerisinde yeni bir suçun işlenmemesi halinde, Mahkumiyet vaki olmamış sayılmakta idi. Keza, erteleme, sadece hapis cezası açısından değil, Ertelemenin bölünmezliği kuralı gereğince, diğer bütün ceza hukuku yaptırımları bakımından da, kural olarak, aynı sonucu doğurmakta idi. Buna karşılık 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun sisteminde ise, erteleme, sadece hapis cezasına özgü bir infaz rejimi olarak düzenlenmiştir. Bu bakımdan, yeni sistemde artık Ertelemenin bölünmezliği kuralından söz etmek mümkün değildir. Hapis cezası açısından bir infaz rejimi olarak kabul edilen ertelemede, hükümlü, denetim süresi zarfında kasıtlı yeni bir suç işlemediği ve kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davrandığı takdirde, hakkında hükmolunan 'Hapis cezası' infaz edilmiş sayılacaktır. Şayet hakkında hapis cezasının yanı sıra ya da sadece adli para cezasına veya güvenlik tedbirlerine hükmedilmişse, adli para cezası ve güvenlik tedbirleri bakımından erteleme söz konusu olmayacaktır. Bu durum ertelemeyi hükümlü açısından, yürürlükten kaldırılan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu sistemindeki düzenlemeye nazaran daha ağır sonuçlar doğuran bir kurum haline getirmiştir. Bu nedenle kurumlar arasındaki dengeli geçişi sağlamak amacıyla, Türk Ceza Hukukuna ilişkin yeni mevzuatımızda, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının, bir kurum olarak düzenlenmesi bir ihtiyaç olarak ortaya çıkmıştır. şeklinde gerekçeye yer verilmiştir (Dönem: 23, Yasama Yılı: 2, TBMM S. Sayısı: 56).

TBMM Adalet Komisyonu Raporundaki gerekçeden; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun, cezaların ertelenmesi ile ilgili mülga 647 sayılı Kanun'un 6'ncı maddesindeki düzenlemeden, 5275 sayılı TCK'nın 51'inci maddesindeki düzenlemeye dengeli geçişi sağlamak amacıyla; Türk Ceza Hukuku mevzuatında (Kısmen mülga 647 sayılı Kanun'un 6'ncı maddesine benzer şekilde) bir atıfet kurumu olarak ele alınıp düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Daha sonra, 08.02.2008 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı Temel Ceza Kanunlarına Uyum Sağlamak Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 562'nci maddesiyle, CMK'nın 231'inci maddesinin 5 ve 14'üncü fıkralarında değişiklik yapılarak, T.C. Anayasası'nın 174'üncü maddesinde koruma altına alınan inkılap kanunlarında yer alan suçlar dışında kalan bir suçtan dolayı hükmolunan, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezaları hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi olanağı sağlanmak suretiyle, bu kurumun uygulama alanı genişletilmiştir.

5728 sayılı Kanunun TBMM Genel Kurulunda görüşülmesi sırasında verilen bir önerge üzerine Kanun'un 562'nci (Tasarının 611'inci) maddesi oylanarak kabul edilmiş, önerge olarak verilen madde gerekçesi de Hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesine işlerlik kazandırmak ve müessesenin uygulanmayacağı suçlan belirlemek ... şeklinde kabul edilmiştir (TBMM'nin 51'inci Birleşiminin İkinci Oturumuna ait 17.01.2008 tarihli tutanak).

Görüldüğü üzere, 5728 sayılı Kanun'un 562'nci maddesinin gerekçesinde de, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun, Türk Ceza Hukuku mevzuatında ilk kez düzenlenme amacının muhafaza edildiği, ancak bu kurumun uygulanmasına işlerlik kazandırmak (Uygulama alanının genişletilmek) istendiği anlaşılmaktadır.

Bu düzenlemelere göre, hükmün açıklanmasının geri bırakılması;

a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunması,

b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,

c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,

Şartlarına bağlı olarak verilebilen bir karar olup; bu kararının verilmesi halinde, mahkum olunan hapis cezasının ertelenmesi ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilmesi olanağı bulunmamaktadır.

Ayrıca, sanık beş yıl süreyle denetim süresine tabi tutulmakta, bu süre içinde bir yıldan fazla olmamak üzere belirlenecek süreyle, denetimli serbestlik tedbiri olarak;

a) Bir meslek veya sanat sahibi olmaması halinde, meslek veya sanat sahibi olmasını sağlamak amacıyla bir eğitim programına devam etmesine,

b) Bir meslek veya sanat sahibi olması halinde, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına,

c) Belli yerlere gitmekten yasaklanmasına, belli yerlere devam etmek hususunda yükümlü kılınmasına ya da takdir edilecek başka yükümlülüğü yerine getirmesine,

Karar verilebilmesi mümkün bulunmaktadır.

Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durmakta, bu süre içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilmektedir.

Mülga 647 sayılı Kanun'un 6'ncı maddesi ise; adliye mahkemelerince para cezasından başka bir ceza ile mahkum olmayan kimsenin, işlediği bir suçtan dolayı ağır veya hafif para veya bir yıla kadar (Bir yıl dahil) ağır hapis veya iki yıla kadar (İki yıl dahil) hapis veya hafif hapis cezalarından biriyle mahkum olması durumunda, geçmişteki hali ve suç işleme hususundaki eğilimlerine göre, cezanın ertelenmesi durumunda ileride suç işlemekten çekinmesine sebep olacağı konusunda mahkemece olumlu bir kanaate ulaşılması durumunda, cezasının ertelenebileceğini öngörmüştür. Mülga 765 sayılı TCK'nın 95/2'nci maddesi de, kabahat ile mahkum olan için hüküm tarihinden itibaren bir sene, cürüm ile mahkum olan için hüküm tarihinden itibaren 5 sene süreyle deneme süresi öngörerek, sanığın bu süre içinde aynı türden bir cezaya veya hapis ya da ağır hapis cezasına mahkum olmaması durumunda, tecil edilen mahkumiyetin esasen vaki olunmamış sayılacağını, aksi takdirde her iki cezanın ayrı ayrı tenfiz olunacağını hükme bağlamıştır.

HAGB müessesesinin tatbiki için, ertelemeden farklı olarak, para cezasına çevrilse dahi, sanığın evvelce kasıtlı bir suçtan mahkumiyetinin bulunmaması şartı aranmıştır.

Keza, HAGB kararı verilebilmesi için, erteleme için aranmayan yeni bir koşul daha yasa metnine dahil edilerek, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi zorunlu hale getirilmiştir.

Görüldüğü gibi, HAGB müessesesinin uygulanabilmesine ilişkin objektif ve sübjektif kriterler, erteleme kurumuna göre daha ağır koşullar içermektedir.

Ayrıca, erteleme kararı ile birlikte sanığa 5 yıl içerisinde başka bir suç işlememe dışında herhangi bir yükümlülük teşmil edilmezken, HAGB kurumunda, sanığa 5 yıl süreyle deneme süresi ve 1 yılı geçmemek ve takdire bağlı olmak üzere denetimli serbestliğe hükmolunabilmektedir.

Her iki müessese müracaat edilecek kanunyolu itibarıyla da farklılık göstermektedir. CMK'nın 231/12'nci maddesi, HAGB kararının itiraz kanun yoluna tabi olduğunu öngörmektedir.

353 sayılı ASMKYUK'nın 202/2'inci maddesinin öngördüğü şekilde, bu itirazın incelemesi en yakın askeri mahkemede yapılacak ve ancak şekli yönden denetim görevi icra edilebilecektir.

Ertelemeli mahkumiyet kararları ise, kesin nitelik taşımayanlar dışında temyiz yasa yoluna tabi olacak, Askeri Yargıtay’ca yapılan temyiz incelemesinin muhteviyatı, eylemin suç teşkil edip etmediğinden başlayıp, ceza ve ceza yerine geçen müesseselerin uygulanmasına kadar devam eden tüm aşamaları kapsadığından, itiraza göre daha detaylı ve teminatlı bir kanunyolu olma özelliğini sürdürecektir.

Ertelemeli mahkumiyet hükmü, adli sicile kaydedilip, istenildiğinde sicilde görülebilecek özellik taşımakta, kanunda gösterilen durumlarda bazı görevlere alınmamaya ve bir kısım hak mahrumiyetlerine yol açmakta iken; HAGB'na ilişkin kayıtlar, CMK'nın 231/13'üncü maddesi uyarınca, ancak buna mahsus sicile kaydedilmekte ve adli merciler dışında kimseye verilmemektedir.

Nihayetinde, HAGB müessesesinde, 5 yıllık denetim süresi içerisinde kasti nitelikte yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilmekte, denetim süresi içinde kasti nitelikte bir suç işlenmesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranılması halinde, mahkeme hükmü açıklamaktadır.

Ancak bu son durumda, mahkeme kendisine yüklenen mükellefiyetleri yerine getirmeyen sanığın hukuki durumunu değerlendirerek, cezanın yansına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde, hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vermek suretiyle yeni bir mahkumiyet hükmü kurabilmektedir.

Bu açıklamalardan anlaşıldığı üzere, her iki müessesenin lehe ve aleyhe olan yönleri farklılık gösterdiğinden, hangi müessesenin sanık yararına olduğunun tespiti aşamasında, hakimin ortaya çıkan kamusal veya kişisel zararı tazmin mükellefiyeti getirip getirmeyeceği veya ayrıca denetimli serbestliğe hükmedip hükmetmeyeceği gibi kriterler önem kazanmaktadır.

İncelenen dosya içeriğinde; hükümlünün, mağdur astlarına karşı müessir fiilde bulunması sonucunda maddi veya kişisel herhangi bir zarar meydana gelmemiştir. Mahkemenin HAGB kararı verirken, denetimli serbestlik tedbirlerinden birine hükmetmemesi ve hükümlünün 5 yıllık deneme süresini kasti bir suç işlemeden geçirmesi şartıyla, davanın hukuken en lehe olabilecek biçimde düşme kararı ile sonuçlanması olanaklıdır.

Düşme kararı beraat kararının ardından en lehe hükümler içeren karar türü olup, hiçbir safhada sanık aleyhine sonuç doğurucu özellik taşımamaktadır.

Oysa, 5 yıllık deneme süresi kasti nitelikte herhangi bir suç işlenmeden geçirilse dahi, tecilli mahkumiyetin feri, idari ve mali sonuçlar gereği bir kısım hak mahrumiyetlerine yol açabilmesi kaçınılmazdır.

Bu itibarla; Başsavcılığın konuya ilişkin itirazının kabulü doğrultusunda, Daire ilamının kaldırılmasına ve HAGB konusunda duruşma açılarak değerlendirme yapılabilmesi amacıyla dosyanın Mahkemesine iadesine karar verilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy