AskeriYargıtay
Dairesi: Daireler Kurulu
Esas No: 2009/ 16
Karar No: 2009 / 12
Karar Tarihi: 05.02.2009

(1632 S. K. m. 12, 87) (211 S. K. m. 6, 7, 8, 17, 40, 57) (Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği m. 89)

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık adli sicil kaydının sanığa aidiyeti konusunda giderilmesi gerekli bir şüphenin bulunup bulunmadığı noktasında olmasına karşın, Ceza Yargılaması Hukukunun temel işlevi doğrultusunda, yargılamaya esas maddi gerçeğin suç teşkil edip etmediği hususu Kurulumuzca öncelikli mesele olarak irdelenmiştir.

Aralarında sanığın da bulunduğu birlik personeline, reçetesiz ilaç kullanılmayacağına, üzerinde, dolabında, valizinde ve çalışılan birimlerde ilaç bulundurulmayacağına ilişkin emrin usulüne uygun biçimde 13.12.2004 tarihinde tebliğ edildiği, 20.12.2004 tarihinde yapılan aramada sanığın valizinde altı adet Aferin ve montunun ceplerinde de üç adet Bronkolin isimli ilaç bulunduğu belirlenmiştir.

Sanık aşamalardaki beyanlarında; ele geçen ilaçların annesi tarafından bilgisi dışında valizine konulduğunu, bu durumu ancak birliğine geldiğinde fark ettiğini beyan etmiştir.

4551 sayılı Kanunla değişik Askeri Ceza Kanunu'nun; 87/1'inci madde ve fıkrasının ilk cümlesinde, Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler bir aydan bir seneye kadar ... cezalandırılırlar.

12'nci maddesinde, Bu kanunun tatbikatında (Hizmet) tabirinden maksat gerek malûm ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askeri vazifenin madun tarafından yapılması hâlidir.

211 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu'nun; 6'ncı maddesinde, Hizmet; Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir.

7'nci maddesinde, Vazife; Hizmetin icabettirdiği şeyi yapmak ve menettiği şeyi yapmamaktır.

8'inci maddesinde, Emir; Hizmete ait bir talep ve yasağın sözle, yazı ile ve sair surette ifadesidir.

17'nci maddesinde, Amir, ... Maiyetin ahlaki, ruhi ve bedeni hâllerini daima nezaret ve himayesi altında bulundurur.

57'nci maddesinde, Silahlı kuvvetler sağlık işlerinde askerlerin fiziki ve moral durumlarını takip ve koruyucu tababetin tatbiki esastır. Bu hizmetin yürütülmesinden ve görülmesinden kıta komutanları veya kurum amirleri ile bunların tabipleri sorumludur.

şeklinde tarif ve düzenlemelerin yer aldığı görülmektedir.

Yine TSK İç Hizmet Kanunu'nun 40'ıncı ve İç Hizmet Yönetmeliğinin 89'uncu maddelerinde, askerin sağlığının korunması kıta komutanlarına ve kurum amirlerine görev olarak verilmektedir.

Bu düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, ASCK'nın 12'nci maddesinde yer alan Malûm ve muayyen olan bir askeri vazife den, yasalarda yapılması veya yapılmaması önceden açıkça gösterilen hususların, Bir amir tarafından emredilen askeri vazife den ise, yasalarda veya diğer düzenlemelerde önceden belirlenmeyip, amirlerin takdirlerine bırakılan hususların anlaşılması gerekmektedir.

Bu düzenlemelere göre, her kademedeki amirin disiplini sağlamak, hizmetin düzgün, verimli ve kesintisiz bir şekilde yürütülmesini temin maksadıyla, konusu suç oluşturmayan, yasa veya diğer hukuk kurallarıyla düzenlenmemiş konularda düzenleme yapıp emir vermeye yetkili olduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır. Ancak amirin bu yetkisine dayanarak yaptığı her düzenlemenin ve verdiği her emrin, askeri hizmete ilişkin bir emir olduğu söylenemeyeceğinden, bu şekildeki düzenleme ve emirlere aykırı her davranışın da ASCK'nın 87/1'inci maddesinin ilk cümlesi kapsamına giren emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunun kabulü de mümkün görülmemektedir.

Askerlerin ruhi ve bedeni sağlıklarının korunabilmesi için alınabilecek tedbirlerin bir bölümünün sıralı komutanlıklar kanalıyla belirlenip, usulüne uygun biçimde ast birliklere duyurulduğu gibi, kişileri ruhsal ve bedensel olumsuzluklardan koruyabilmek adına tavsiye niteliğinde bir kısım önlemlerin, yararlı olabileceği düşüncesiyle astlara tebliğinin sağlandığı da bir gerçektir.

Özellikle kış aylarında soğuk algınlığına dayalı hastalıkların arttığı ve hastaların çoğu zaman bir doktora muayene olmak yerine yanı başlarında bulunan bir kısım ilaçlarla kendilerini tedavi etme yoluna gittikleri bilinen bir keyfiyettir. Kişilerde normal koşullarda kendi sağlığını bilerek ve isteyerek kötü duruma sokma yönünde bir istem ve irade bulunması beklenemeyeceğinden, bu yöndeki tedbirler açısından sanığın emre itaatsizlikte ısrar kastıyla hareket ettiğinin söylenmesi mümkün görülmemiştir.

Bu itibarla; sanığa tebliğ edilen, reçetesiz veya kendi inisiyatifinde ilaç alıp kullanmayacağına ve bulundurmayacağına ilişkin emrin, askeri hizmetin sürdürülmesine yönelik genel bir maksat ve içerik taşımaktan öte, askerlerin doktor kontrolü dışında ilaç kullanmamalarını tavsiye eder nitelik taşıdığı, sanıkta ele geçen ilaçların tür ve sayı itibarıyla kişilerin sağlığını tehlikeye düşürecek elverişliliğe sahip olmadığı, sağlığın korunması yönünde kişisel önlemlerin alınmasına yönelik bu düzenlemeye aykırı hareketin, emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmayıp, disiplin tecavüzü kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; Başsavcılık itirazının değişik gerekçe ile kabulü ile Dairenin bozma ilamının kaldırılmasına ve sanık müdafiinin temyizine atfen ve resen, mahkûmiyet hükmünün sübut yönünden bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy