AskeriYargıtay
Dairesi: Daireler Kurulu
Esas No: 2009/ 112
Karar No: 2009 / 119
Karar Tarihi: 10.12.2009

(1632 S. K. m. 12, 87) (211 S. K. m. 6, 7, 8)

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; beraat hükmünde noksan soruşturma bulunup bulunmadığına ilişkindir.

Daire; kendisine tebliğ edilerek şahsileştirilen hizmete ilişkin emre rağmen, kışlada sim kartı bulunduran sanığın eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunu kabul ederken;

Başsavcılık; sanıkta ele geçirilen sim kartın suç tarihi itibariyle bloke olması nedeniyle kullanılmaz durumda olduğunu, sim kartın yasaklanma amacı dışına çıkıp çıkmadığının tespiti ile ortaya çıkacak duruma göre suçun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi gerektiğini ileri sürerek Daire kararma itiraz etmiştir.

Dava dosyasındaki delillerden, kışlada sim kart bulundurulması ve kullanılmasının yasaklandığına ilişkin emir 13.08.2007 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen, sanığın 14.03.2008 tarihinde yapılan aramada sim kartı bulundurduğunun tespit edildiği, sanıkta ele geçirilen sim kartın suç tarihinde Suspend durumunda (askıya alınmış) olduğu, 01.04.2008 tarihinde de kullanılmaması nedeniyle iptal edildiği anlaşılmaktadır.

Askeri Mahkemece sanıkta ele geçirilen sim kartın bloke durumda olması nedeniyle sanık tarafından kullanılma imkanı olmadığı, bu durumunda istihbarat açısından herhangi bir zaaf doğurmadığı, atılı suçun unsurları açısından oluşmadığı gerekçesiyle sanığın beraatine karar verilmiş ise de;

Sanığa tebliğ edilen emrin askeri hizmete ilişkin olup olmadığı konusu ile ilgili mevzuat incelendiğinde;

ASCK’nın 4551 sayılı Kanunla değişik 87/1'inci madde ve fıkrasının ilk cümlesinde, Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler bir aydan bir seneye kadar ... cezalandırılırlar.,

12'nci maddesinde, Bu kanunun tatbikatında (hizmet) tabirinden maksat gerek malum ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askeri vazifenin madun tarafından yapılması halidir.,

TSK İç Hizmet Kanunu'nun;

6'ncı maddesinde, Hizmet; Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir.,

7'nci maddesinde, Vazife; Hizmetin icabettirdiği şeyi yapmak ve menettiği şeyi yapmamaktır.,

8'inci maddesinde, Emir; Hizmete ait bir talep ve yasağın sözle, yazı ile ve sair surette ifadesidir.,

Şeklinde tarif ye düzenlemelerin yer aldığı görülmektedir.

Bu düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, ASCK'nın 12'nci maddesinde yer alan Malum ve muayyen olan bir askeri vazife den, yasalarda yapılması veya yapılmaması önceden açıkça gösterilen hususların, Bir amir tarafından emredilen askeri vazife den ise, yasalarda veya diğer düzenlemelerde önceden belirlenmeyip; amirlerin takdirlerine bırakılan hususların anlaşılması gerekmektedir.

Bu yasal düzenlemelere göre, her kademedeki amirin, konusu suç oluşturmayan, yasa veya diğer hukuk kurallarıyla düzenlenmemiş konularda düzenleme yapıp emir vermeye yetkili olduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır.

Cep telefonları ile haberleşme yapmayı sağlayan cep telefonu sim kartlarının çok küçük ebatta olmaları nedeniyle erbaş ve erler tarafından gizlice kışlaya sokulabildiği, kışlada tek başına bulundurulduğunda bir tehlike yaratmamakla birlikte, erbaş ve erlerin bunları kışlada bulundurmalarının asıl nedeninin, yasağa rağmen herhangi bir şekilde temin ettikleri bir cep telefonuna takıp kullanmak olduğu kuşkusuzdur.

Sim kartın cep telefonuna takılıp kullanılması halinde, cep telefonu kullanmanın yarattığı; bulunduğu mahaldeki konuşmaları, bilgisayar çalışmalarını ve tüm telefon görüşmelerini bir göndermeç gibi başka yere aktarma, bulunduğu yerin koordinatlarını yayımladığı yer konumlama sinyali ile belli etme, kullanıldığı askeri birlikte, birlik hareketlerinin takip edilmesine neden olma ve planlı operasyonları açığa çıkarma, sabotaj maksatlı bir ateşleme vasıtası olarak kullanılabilme veya patlayıcı ile tuzaklanarak uzaktan kumanda ile patlatılabilme, yayınladığı elektromanyetik alan vasıtası ile cephanelik ve akaryakıt ikmal noktalarında büyük kazalara neden olma, muhabere emniyetinde zafiyet yaratma, nöbet hizmetlerini aksatarak birlik emniyetini zafiyete uğratma, birlik hakkında bilgi elde etme, hususlarında, tehlikelere sebebiyet verebilmektedir.

Bölük komutanının; yukarıda belirtilen yasa maddelerinin verdiği yetki dahilinde ve Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma Güvenlik ve İşbirliği Yönergesi (MY 114-l(B))'nin Üçüncü Bölüm, İkinci Kısmının 16/g-(l) maddesinin alt bendindeki Erbaş ve erlerin cep telefonları ile görüşmeleri önlenir. ... şeklindeki hükmü uyarınca, istihbarata karşı koyma, sabotaj, saldırı ve kazaları önleme, gizliliği temin (birliğin muhabere ve fiziki güvenliğini sağlamak) amacıyla, kolayca taşınabilen, ne zaman, nerede ve nasıl kullanılacağının takip edilmesi güçlük arz eden cep telefonu sim kartının, kışlaya sokulmasını ve kışlada taşınmasını yasaklayan emrinin, hizmete ilişkin ve somutlaştırılmış bir emir olarak kabul edilmesi gerekir.

Somut olayda; sanığın üzerinde yapılan aramada ele geçirilen ve kullanım açısından askıya alınmış durumda bulunan sim kartın, bu durumu itibariyle özelliklerinin ne olduğu, cep telefonuna takılıp kullanılması halinde teknik açıdan cep telefonları ve sim kartların birlik, karargah ve kurumlarda kullanılmasına ilişkin sakıncaları taşıyıp taşımadığı hususları araştırılmadan hüküm verilmesinin hukuka aykırı olduğu sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına; beraat hükmünün noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy