(353 S. K. m. 217) (5271 S. K. m. 3, 223) (4483 S. K. m. 1, 2, 3, 4, 9) (765 S. K. m. 243, 245) (1412 S. K. m. 154) (3628 S. K. m. 17) (5237 S. K. m. 6) (YCGK. 23.03.2004 T. 2004/2-50 E. 2004/72 K.)

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanık hakkında memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan verilen kamu davasının düşmesine ilişkin kararın Askerî Mahkemece mi, yoksa Adli Mahkemece mi verilmesi gerektiğinin belirlenmesine yani göreve ilişkindir.

Daire, görev konusunun kamu düzenine ilişkin olduğunu, yargılamanın her aşamasında öncelikle ve resen göz önüne alınması gerektiğini ve düşme kararı dahil davanın esası hakkında görevli mahkemece karar verilmesi gerektiğini kabul ederken,

Başsavcılık, barışta asker olmayan kişiler tarafından işlenen suçlar bakımından, suçun askerî bir suç olması ve asker kişilerle müştereken işlenmesi hâlinde yargılama görevi Askerî Mahkemeye ait olduğundan, kamu davasının düşmesine ilişkin kararın onanması gerektiğini, ayrıca 5918 sayılı Kanunun 6'ncı maddesi ile CMK'nın 3'üncü maddesinde yapılan değişikliğin Anayasa'ya aykırı olduğunu ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.

Öte yandan sanığın, kamu görevlisi olması nedeniyle 4483 sayılı Kanun gereğince Beykoz Kaymakamlığının 18.04.2002 tarihli, 2002/5 ve 29.05.2002 tarihli, 2002/9 sayılı kararları ile soruşturma izni verilmediği ve Askerî Savcılıkça itiraz edilmediğinden bu kararların kesinleşmesine rağmen yargılamaya devam edilmesinin hukuka aykırı olduğu yönündeki temyiz nedeninin Dairece göz önüne alınmayarak dokunulmadan geçilmiş olması, 353 sayılı Kanunun 225'inci maddesinde düzenlenen karar düzeltme müessesesine konu olabilecek bir husus niteliğinde ise de, Daire kararına karşı bu yönde bir istemde bulunulmadığı görülmektedir.

Uyuşmazlık konusu belirtilen konuya ilişkin olmakla birlikte olay tarihinde B... Mal Müdürü olarak görevli bulunan sanığın eyleminin hangi usul ve esaslar dahilinde dava konusu yapılabileceği hususu Kurulumuzca öncelikli mesele olarak tartışılmıştır.

Bu konudaki kanuni düzenlemelere bakıldığında,

Anayasanın 129/6'ncı maddesi, Memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılması, kanunla belirlenen istisnalar dışında, kanunun gösterdiği idari merciin iznine bağlıdır. hükmünü içermektedir.

4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun'un,

1'inci maddesinde, bu Kanunun amacının, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı yargılanabilmeleri için izin vermeye yetkili mercileri belirtmek ve izlenecek usulü düzenlemek olduğu,

2'nci maddesinde, Devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürüttükleri kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri ifa eden memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlar hakkında uygulanacağı,

Görevleri ve sıfatları sebebiyle özel soruşturma ve kovuşturma usullerine tabi olanlara ilişkin kanun hükümleri ile suçun niteliği yönünden kanunlarda gösterilen soruşturma ve kovuşturma usullerine ilişkin hükümlerin saklı olduğu,

Ağır cezayı gerektiren suçüstü hâlinin genel hükümlere tabi olduğu,

Disiplin hükümlerinin saklı olduğu,

765 sayılı TCK'nın 243 ve 245'inci maddeleri ile 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 154/4'üncü maddesi kapsamında açılacak soruşturma ve kovuşturmalarda bu kanun hükümlerinin uygulanmayacağı,

3'üncü maddesinde, ilçede görevli memurlar ve diğer kamu kurum görevlileri hakkında izin vermeye yetkili merciin kaymakam olduğu,

4/1'inci maddesinde, Cumhuriyet Başsavcılarının, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin bu Kanun kapsamına giren suçlarına ilişkin herhangi bir ihbar veya şikayet aldıklarında veya böyle bir durumu öğrendiklerinde ivedilikle toplanması gerekli ve kaybolma ihtimali bulunan delilleri tespitten başka hiçbir işlem yapmayarak ve hakkında ihbar ve şikayette bulunulan memur veya diğer kamu görevlisinin ifadesine başvurmaksızın evrakın bir örneğini ilgili makama göndererek soruşturma izni isteyecekleri,

5'inci maddesinde, izin vermeye yetkili merciin bu Kanun kapsamına giren bir suç işlendiğini bizzat veya 4'üncü maddede yazılı şekilde öğrendiğinde bir ön inceleme başlatacağı,

9'uncu maddesinde, soruşturma sonucunda verilen karara karşı itiraz yolunun düzenlendiği, görülmektedir.

Öte yandan, 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu'nun 17'nci maddesinde, bu Kanun kapsamında soruşturulacak suçlar arasında resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma suçunun da bulunduğu, bu suçu işleyen kamu görevlileri hakkında 4483 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmayacağı belirtilmiştir.

Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yargılanma usulünün düzenlendiği 4483 sayılı Kanunda, memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında sadece Görevleri sebebiyle işledikleri suçlar nedeniyle bu Kanun hükümlerinin uygulanacağı öngörülmektedir.

Bir görevlinin 4483 sayılı Kanun kapsamına girmesi için Memur ya da diğer kamu görevlisi sayılması ve yaptığı işin Devletin Özel fonksiyonlarından olması gerekmektedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu çerçevesinde memur, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenlerdir.

Görev sebebiyle işlenen suç kavramı, memuriyet görevinden doğan, görev ile bağlantılı ve görevden yararlanılarak işlenebilen suçları, başka bir anlatımla sadece memurlar tarafından işlenebilen, failin memur olmasının suç tipinde kurucu unsur olarak öngörüldüğü suçları ifade etmektedir (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.02.2004 tarihli, 2004/10-40 E., 2004/40 K. sayılı ve 23.03.2004 tarihli, 2004/2-50 E., 2004/72 K. sayılı kararları).

5237 sayılı TCK'nın 6/1-c maddesinde, kamu görevlisi kavramı tanımlanmıştır. Buna göre, ceza kanunlarının uygulanmasında, kamu görevlisi deyiminden, kamusal faaliyet