AskeriYargıtay
Dairesi: Daireler Kurulu
Esas No: 2009/ 109
Karar No: 2009 / 128
Karar Tarihi: 24.12.2009

(353 S. K. m. 217) (5271 S. K. m. 3, 223) (4483 S. K. m. 1, 2, 3, 4, 9) (765 S. K. m. 243, 245) (1412 S. K. m. 154) (3628 S. K. m. 17) (5237 S. K. m. 6) (YCGK. 23.03.2004 T. 2004/2-50 E. 2004/72 K.)

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan verilen kamu davasının düşmesine ilişkin kararın Askerî Mahkemece mi, yoksa Adli Mahkemece mi verilmesi gerektiğinin belirlenmesine yani göreve ilişkindir.

Daire; görev konusunun kamu düzenine ilişkin olduğunu, yargılamanın her aşamasında öncelikle ve resen göz önüne alınması gerektiğini ve düşme kararı dahil davanın esası hakkında görevli mahkemece karar verilmesi gerektiğini kabul ederken;

Başsavcılık; barışta asker olmayan kişiler tarafından işlenen suçlar bakımından, suçun askerî bir suç olması ve asker kişilerle müştereken işlenmesi hâlinde yargılama görevi Askerî Mahkemeye ait olduğundan, kamu davasının düşmesine ilişkin kararın onanması gerektiğini; ayrıca 5918 sayılı Kanunun 6'ncı maddesi ile CMK'nın 3'üncü maddesinde yapılan değişikliğin Anayasa'ya aykırı olduğunu ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.

Öte yandan sanığın, kamu görevlisi olması nedeniyle 4483 sayılı Kanun gereğince Beykoz Kaymakamlığının 18.04.2002 tarihli, 2002/5 ve 29.05.2002 tarihli, 2002/9 sayılı kararları ile soruşturma izni verilmediği ve Askerî Savcılıkça itiraz edilmediğinden bu kararların kesinleşmesine rağmen yargılamaya devam edilmesinin hukuka aykırı olduğu yönündeki temyiz nedeninin Dairece göz önüne alınmayarak dokunulmadan geçilmiş olması; 353 sayılı Kanunun 225'inci maddesinde düzenlenen karar düzeltme müessesesine konu olabilecek bir husus niteliğinde ise de, Daire kararına karşı bu yönde bir istemde bulunulmadığı görülmektedir.

Uyuşmazlık konusu belirtilen konuya ilişkin olmakla birlikte olay tarihinde B... Mal Müdürü olarak görevli bulunan sanığın eyleminin hangi usul ve esaslar dahilinde dava konusu yapılabileceği hususu Kurulumuzca öncelikli mesele olarak tartışılmıştır.

Bu konudaki kanuni düzenlemelere bakıldığında;

Anayasanın 129/6'ncı maddesi; Memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılması, kanunla belirlenen istisnalar dışında, kanunun gösterdiği idari merciin iznine bağlıdır. hükmünü içermektedir.

4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun'un;

1'inci maddesinde; bu Kanunun amacının, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı yargılanabilmeleri için izin vermeye yetkili mercileri belirtmek ve izlenecek usulü düzenlemek olduğu;

2'nci maddesinde; Devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürüttükleri kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri ifa eden memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlar hakkında uygulanacağı;

Görevleri ve sıfatları sebebiyle özel soruşturma ve kovuşturma usullerine tabi olanlara ilişkin kanun hükümleri ile suçun niteliği yönünden kanunlarda gösterilen soruşturma ve kovuşturma usullerine ilişkin hükümlerin saklı olduğu;

Ağır cezayı gerektiren suçüstü hâlinin genel hükümlere tabi olduğu;

Disiplin hükümlerinin saklı olduğu;

765 sayılı TCK'nın 243 ve 245'inci maddeleri ile 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 154/4'üncü maddesi kapsamında açılacak soruşturma ve kovuşturmalarda bu kanun hükümlerinin uygulanmayacağı;

3'üncü maddesinde; ilçede görevli memurlar ve diğer kamu kurum görevlileri hakkında izin vermeye yetkili merciin kaymakam olduğu;

4/1'inci maddesinde; Cumhuriyet Başsavcılarının, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin bu Kanun kapsamına giren suçlarına ilişkin herhangi bir ihbar veya şikayet aldıklarında veya böyle bir durumu öğrendiklerinde ivedilikle toplanması gerekli ve kaybolma ihtimali bulunan delilleri tespitten başka hiçbir işlem yapmayarak ve hakkında ihbar ve şikayette bulunulan memur veya diğer kamu görevlisinin ifadesine başvurmaksızın evrakın bir örneğini ilgili makama göndererek soruşturma izni isteyecekleri;

5'inci maddesinde; izin vermeye yetkili merciin bu Kanun kapsamına giren bir suç işlendiğini bizzat veya 4'üncü maddede yazılı şekilde öğrendiğinde bir ön inceleme başlatacağı;

9'uncu maddesinde; soruşturma sonucunda verilen karara karşı itiraz yolunun düzenlendiği; görülmektedir.

Öte yandan; 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu'nun 17'nci maddesinde; bu Kanun kapsamında soruşturulacak suçlar arasında resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma suçunun da bulunduğu, bu suçu işleyen kamu görevlileri hakkında 4483 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmayacağı belirtilmiştir.

Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yargılanma usulünün düzenlendiği 4483 sayılı Kanunda, memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında sadece Görevleri sebebiyle işledikleri suçlar nedeniyle bu Kanun hükümlerinin uygulanacağı öngörülmektedir.

Bir görevlinin 4483 sayılı Kanun kapsamına girmesi için Memur ya da diğer kamu görevlisi sayılması ve yaptığı işin Devletin Özel fonksiyonlarından olması gerekmektedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu çerçevesinde memur, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenlerdir.

Görev sebebiyle işlenen suç kavramı; memuriyet görevinden doğan, görev ile bağlantılı ve görevden yararlanılarak işlenebilen suçları, başka bir anlatımla sadece memurlar tarafından işlenebilen, failin memur olmasının suç tipinde kurucu unsur olarak öngörüldüğü suçları ifade etmektedir (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.02.2004 tarihli, 2004/10-40 E., 2004/40 K. sayılı ve 23.03.2004 tarihli, 2004/2-50 E., 2004/72 K. sayılı kararları).

5237 sayılı TCK'nın 6/1-c maddesinde; kamu görevlisi kavramı tanımlanmıştır. Buna göre, ceza kanunlarının uygulanmasında; kamu görevlisi deyiminden, kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi anlaşılır.

Doktrinde ise; bazı memurların, görev suçlarından dolayı kovuşturulmalarının müsaade veya muvafakate bağlandığını, buna İzin şartı denildiğini, bu kurumun bir muhakeme engeli ve bu engelin kalkmasının bir muhakeme şartı olduğunu, İzin şartı gerçekleşmedikçe Cumhuriyet Savcılığının ifade dahi alamayacağını, suç isnadı yapamayacağını, bir ceza yargılaması şartı olarak İzin, belli suçların yargılanması bakımından dava açılmasında, kamu menfaati görüldüğü zaman Kanunun koyduğu engeli kaldıran bir işlem olduğunu, izin verildiğinde, o görev suçunun aleniyete çıkmasında toplumun zarar görmeyeceğinin açıklanmış olacağını, ceza yargılaması şartı araştırma yapılmasını engellemeyen, sadece yargılama yapılmasını engelleyen bir unsur olduğu belirtilmektedir (KUNTER/YENİSEY/NUHOĞLU, Ceza Muhakemesi Hukuku; 16'ncı Bası; Sayfa 108-110; 114-115).

ÖZTÜRK ile ERDEM; bazı durumlarda, Cumhuriyet Savcılığının dava açabilmesi için, yetkili resmî makamların fail hakkında dava açılmasını uygun gördüklerini açıklamaları gerektiğini, bu açıklamaya Ceza Muhakemesi Hukuku’nda İzin denildiğini, görev nedeniyle bir suç işlediği iddia edilen memur veya diğer kamu görevlilerinin fiili ihbar olunduğunda veya öğrenildiğinde, Cumhuriyet Savcılığının, ivedilikle toplanması gerekli ve kaybolma ihtimali bulunan delileri tespitten başka hiçbir işlem yapmayarak ve memur ile kamu görevlisinin ifadesine başvurmaksızın memurun veya kamu görevlisinin bağlı olduğu makamdan soruşturma izni isteyeceğini, ilgili makamın memur veya kamu görevlisinin yargılanması için izin verilip verilmeyeceği konusunda Ön inceleme yapacağını, soruşturma sonucunda soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine karar verebileceğini, izin verildiği takdirde Cumhuriyet Savcısının kamu davası açabileceğini, aksi takdirde Cumhuriyet Savcısının, yalnızca ivedilikle toplanması gereken ve kaybolma ihtimali bulunan delilleri tespit etmekle yetineceğini belirtmektedir (BAHRİ ÖZTÜRK, Ruhan ERDEM, Ceza Muhakemesi Hukuku; 11'inci Bası; Sayfa 86-91; 1010-1012).

ÖZBEK ise; kamu davasının açılabilmesini ve açılmış olan dava hakkında yargılama yapılabilmesini sağlayan koşulların tümüne birden ceza muhakemesi şartlan denildiğini, söz konusu şartların bir diğer yönüyle muhakeme engeli olarak da nitelenebilir olduğunu, zira şartın gerçekleşmemesi durumunda dava açılamadığını ya da yargılama yapılamadığını, kısacası muhakemeye engel olduğunu, muhakemenin yapılabilmesi için şartın mevcut olması gerektiğini, muhakeme şartlarından birinin olmaması ya da muhakeme engelinin bulunması halinde gerçek bir hükmün varlığından söz edilemeyeceğini, muhakeme koşullarının bulunup bulunmadığının muhakemenin her aşamasında kontrol edilmesi gerektiğini, dava açılamayacak ise soruşturma yapmanın anlamı bulunmayacağını, şartın, suçun unsurlarının varlığına rağmen, failin cezalandırılmasına engel olduğunu, fail ve fiil belli olsa ve suç şüphesi yeterli bulunsa dahi şüpheli hakkında kamu davasının açılabilmesi için bulunması gerekli olan şartlara dava şartlan denildiğini, kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlar için İzin sistemi getirildiğini, fail hakkında soruşturma ve kovuşturma yapabilmek için yetkili merciin soruşturma izni vermesi gerektiğini, soruşturma izninin bir dava şartı olduğunu; dava şartlarının gerçekleşmemesi durumunda Cumhuriyet Savcılığının dava açmayacağını belirtmektedir (Veli Özer ÖZBEK; Ceza Muhakemesi Hukuku; Sayfa 122-123, 124-143).

Somut olayda; Askerî Savcılığın 11.12.2001 tarihli, 2001/1263-728 E. ve K. sayılı iddianamesiyle Nisan 2000 tarihinde memuriyet görevini ihmal suçunu işlediği iddiasıyla, B.... Mal Müdürü olup, Kadrosuz Satmalma Komisyonu Maliye üyesi bulunan sanık hakkında kamu davası açıldığı, Askerî Mahkemece 08.04.2001 tarihli duruşmada yargılamanın durdurulmasına, izin istemi için B.....Kaymakamlığına yazı yazılmasına karar verildiği, B.....Kaymakamlığı’nın, 18.04.2002 tarihli ve 2002/5, 29.05.2002 tarihli ve 2002/9 sayılı kararlarıyla, sanık hakkında soruşturma izni verilmediği hâlde yargılamaya devam edildiği görülmektedir.

4483 sayılı Kanun'un 4'üncü maddesi gereğince iddia makamı (Cumhuriyet Savcısı/Askerî Savcı), bu Kanun kapsamındaki suçlarla ilgili olarak bir ihbar veya şikâyet aldıklarında veya böyle bir durumu öğrendiklerinde ivedilikle toplanması gerekli ve kaybolma ihtimali bulunan delilleri tespitten başka hiçbir işlem yapmayarak ilgili merciden soruşturma izni istemesi gerekmektedir. 4483 sayılı Kanun, kapsamında görevliler ve suçlar bakımından ceza soruşturması açılabilmesini İzin koşuluna bağlamıştır. Başka bir anlatımla, 4483 sayılı Kanun hükümleri uyarınca gerekli soruşturma izninin alınamaması hâlinde ceza soruşturması başlamadığı için, suç işlendiği yolunda yapılmış olan ihbar veya şikayetler hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı (takipsizlik kararı) da verilemeyecektir. Soruşturma izni almaksızın kamu davası açılması hâlinde dahi bu durum değişmeyecektir.

Kurulumuzca sanık hakkında İzin alınmaksızın dava açılması nedeniyle dava/yargılama şartının gerçekleşmediği sonucuna varıldıktan sonra; kamu davasının düşmesine ilişkin kararın hukuki mahiyeti tartışılmıştır.

CMK'nın 223/1'inci maddesinde, davanın düşmesine kararı verilebileceği hüküm altına alınmıştır.

Doktrinde; sanığın ölümü, genel af, dava zamanaşımı ile ön ödeme gibi sebepler ortaya çıktığında, dava açılmışsa, düşmesine karar verileceği, bu sebeplerin, muhakemenin devam etmesini ve mahkûmiyetle sonuçlanmasını önleyeceği, ceza muhakemesi şartlarının gerçekleşmemesi hâlinde yargılama yapılamayacağı, gerçekleşmeyen şart, her türlü muhakeme faaliyetine engel olan şart ise, kovuşturmaya başlanmayacağı, suç isnat edilmeyeceği, asıl ceza davası açılamayacağı, asıl ceza davası açılması hâlinde; dava kabule şayan görüldükten sonra, yargılama makamının tavsifine göre şartın gerçekleşmesi gerektiği anlaşılır ve şartın da gerçekleşmediği görülürse yargılama faaliyetinin devamlı olarak duracağı ve davanın düşmesine karar verileceği, bu sebeplerin, yargılama faaliyetinin devamına engel oldukları, bu sebeplerin mevcudiyeti hâlinde faaliyete başlamış olan yargılama makamlarının düşme (veya durma) karan verecekleri, yargılama makamının bulunulan safha veya devreye göre sanık aleyhine bir karar verebilecek hâle gelmişse, aleyhe karar vermemesi gerektiği, örneğin kovuşturma evresinde mahkûmiyet kararı verebilecek hâle gelinmiş olsa dahi mahkûmiyet kararı verilmemesi gerektiği, zira düşme (veya durma) sebeplerinin kabulü yargılama yapılmamasının, neticede sanığın mahkûm olmamasının istenmesi demek olduğu, kamu davasının açılması hâlinde, şartın gerçekleşmesini beklemek üzere Muhakemenin durması, gerçekleşmeyecekse Davanın düşmesi, kararı verileceği belirtilmektedir.

Uygulamada; gerekçesine yönelik olmayan, yakınmanın geri alınmasını kabul eden, zamanaşımı nedeniyle düşme kararlarım temyiz eden sanıkların hukuki yararları bulunmadığından temyiz istemlerinin reddine karar verilmektedir (Yargıtay 8'inci Ceza Dairesinin 02.11.2009 tarihli, 2009/11262-13438; 30.09.2009 tarihli, 2009/10370-11842; 17.03.2008 tarihli, 2008/17339-4078; Yargıtay 4'üncü Ceza Dairesinin 28.06.2006 tarihli, 2006/389-12941 Esas ve Karar sayılı kararları).

Memur olan sanık hakkında, yetkili merci tarafından dava şartlarından olan İzin verilmediği hâlde, Askerî Mahkemece yukarıda etraflıca anlatıldığı şekilde yargılamaya devam edilip davanın zamanaşımına uğradığından bahisle düşme kararı verilmiş ise de; her türlü yargılama faaliyetine engel olan İzin şartının gerçekleşmemesi nedeniyle soruşturma yapılamayacağı, dava açılamayacağı, dava açılmışsa yargılamaya devam edilemeyeceği, bu nedenle durma veya düşme dışında başka bir karar verilemeyeceği izahtan varestedir. Çünkü İzin şartı yargılamaya engel olup, hatta soruşturma yapılmamasını öngörmektedir. İzin şartı yargılamanın her evresinde öncelikle dikkate alınması gereken bir konudur. Bu nedenle, farklı gerekçe ile de olsa Askerî Mahkemece davanın düşmesine karar verilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Ayrıca, sanık dışındaki diğer sanıklar hakkında davaların düşmüş ve kesinleşmiş olduğu halde sanığın yargılanmasına devam edilmesi aleyhe sonuç doğurabileceği ihtimalinin bulunması ve aynı konumdaki sanıklara göre farklı muamele ve hukuki işlemler yapılması, izin alınma gibi yasal koruma altında iken diğer sanıklardan daha ağır sonuçlara sebep olabilecek bir kabule varılması da adalete uygun düşmeyecektir.

Askerî Mahkemece, dava/yargılama şartının gerçekleşmemesi nedeniyle hakkında verilmesi gereken kamu davasının düşmesi kararının sonuç itibariyle hukuka uygun olduğu, zamanaşımı gibi farklı gerekçeye dayansa da bu yöndeki kararı temyizde hukuki menfaati bulunmadığı, sanığın ancak kendi aleyhine olan bir hükmü temyiz edebileceği sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazına atfen Daire kararının kaldırılmasına, sanık ve müdafiin temyiz istemlerinin 353 sayılı Kanun'un 217/1'inci maddesi gereğince reddine karar verilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy