AskeriYargıtay
Dairesi: Daireler Kurulu
Esas No: 2008/ 78
Karar No: 2008 / 73
Karar Tarihi: 24.04.2008

(5237 S. K. m. 58, 61, 62) (1632 S. K. m. 42, 87) (5271 S. K.m. 231) (5275 S. K. m. 108)

Daire ile askeri mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; askeri mahkemece, daha önce cep telefonu bulundurmak suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçundan cezalandırılmış olan sanığın bu durumunun dava konusu suçtan ceza tayin olunurken temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesine gerekçe oluşturup oluşturmayacağına ilişkindir.

Daire; aynı suçtan daha önce cezalandırılmış olan sanığın bu durumunun, dava konusu suçtan dolayı ceza tayin olunurken, temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesine gerekçe oluşturamayacağını kabul ederken;

Askeri mahkeme; aynı suçtan daha önce cezalandırılan sanığın bu durumunun, temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayini için gerekçe olabileceğini ileri sürerek Daire kararma direnmiştir.

Dava dosyasındaki delillerden; sanığa 9.1.2006 tarihinde tebliğ edilerek malum ve muayyen hale getirilmiş olan yasaklanma emrine rağmen, sanığın 11.12.2006 tarihinde, görevli bulunduğu Askerlik Şubesinde cep telefonu bulundurduğu, daha önce de cep telefonu bulundurmak suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçundan dolayı 15 inci Piyade Tümen Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 12.7.2006 tarihli ve 2006/897-574 Esas ve Karar sayılı hükmü ile ASCK'nın 87/1 (birinci cümle) ve TCK'nın 62'nci maddeleri gereğince 25 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği, sanık hakkındaki bu hükmün 25.7.2006 tarihinde kesinleştirilerek 6.9.2006 tarihinde şartla salıverilmek suretiyle infaz edildiği anlaşılmaktadır. Esasen bu hususta bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır.

Uyuşmazlık konusu olan, cezanın asgari hadden uzaklaşılarak tayini için askeri mahkemece gösterilen gerekçenin yerinde olup olmadığının çözümü için; kanunlarda genel olarak alt ve üst sınırları belirtilmek suretiyle gösterilen cezaların hakim veya mahkeme tarafından hangi ölçütler göz önünde bulundurularak, bu iki sınır arasında belirleneceğine ilişkin düzenlemelerin incelenmesi gerekmektedir.

1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın Cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesi başlıklı 61 'inci maddesinde cezanın belirlenmesinde izlenecek yöntem açık ve denetime olanak tanıyacak bir biçimde ortaya konulmuştur. Buna göre, somut olayda ilgili suç tanımında belirlenen cezanın alt ve üst sınırı arasında ceza tayin edilirken cezanın belirlenmesine ilişkin madde hükmünde gösterilen ölçütler dikkate alınacaktır. Hakim, bir suçtan dolayı 5237 sayılı TCK'nın 61'inci maddesi gereğince temel cezayı belirlerken, söz konusu maddenin 1'inci fıkrasında yedi bent halinde ve sınırlayıcı nitelikte sayılan ölçütleri göz önünde bulundurmak, hakkaniyet kurallarına bağlı kalmak ve dosyaya uygun somut gerekçeleri belirtmek suretiyle, ilgili kanun maddesindeki cezanın alt ve üst sınırları arasında takdir hakkını kullanarak hüküm kuracaktır.

Bu ölçütler;

a) Suçun işleniş biçimi;

b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçlar;

c) Suçun işlendiği zaman ve yer;

d) Suçun konusunun önem ve değeri;

e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı;

f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı;

g) Failin güttüğü amaç ve saikidir.

Ceza belirlenirken, önce, işlenecek fiilin haksızlık içeriği, daha sonra, gerçekleştirilen haksızlık dolayısıyla kişinin kusurluluk durumu göz önünde bulundurulacaktır, haksızlık bilinci, kişinin işlediği fiilin davranış normlarına aykırı olduğunu, dolayısıyla haksızlık teşkil ettiğini bilmesine rağmen, tercihini bu fiili işlemekten yana kullanması, fiili işlemekten vazgeçmemesi biçiminde açıklanmaktadır. Kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu sayılabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini, davranışlarının hukuk toplumunda hakim olan düzeni korumaya yönelik bir davranış normunu ihlal ettiğini bilmesi gerekli ve yeterlidir (ÖZGENÇ; TCK Gazi Şerhi, 3'üncü bası, s.249).

TCK'nm 61'inci maddesinin 1'inci fıkrasının (f) bendinde Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı ölçütü düzenlenmiştir. Maddede temel cezanın belirlenmesinde ölçüt alman hususlar, işlenen fiilin haksızlık içeriği üzerinde etkili olmakta ise de, bu bentte kusurun ağırlığı ndan söz edilmiştir. Dolayısıyla, bu bent kapsamında kişinin suçla ilgili olarak kusurluluğu bağlamında da bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.

Öğretide, bu tanımın kastın veya taksirin yoğunluğu anlamına gelmediği, kişinin işlediği suçla ilgili olarak kusurluluğu bağlamında bir değerlendirme yapılmasının gerektiği ifade edilmektedir. (ÖZGENÇ; Gazi Şerhi, s.717)

Açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde; birlik içerisinde cep telefonu bulundurulmasının yasaklanmasına dair birlik komutanlığı emrine aykırı davranarak birlik içerisinde cep telefonu bulundurmak suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilip eylemine uyan ASCK'nın 87/1 (Birinci cümle)'inci maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verilmiş bulunan sanığın, bu cezasının 6.9.2006 tarihinde şartla salıverilerek infazından sonra, bu kez, yine kendisine tebliğ edilerek malum ve muayyen hale getirilmiş birlik komutanlığı emrine aykırı davranarak birlik içerisinde cep telefonu bulundurmak suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği anlaşılmaktadır.

Böylece, sanığın, aynı nitelikteki önceki eyleminin suç teşkil ettiğini bilmesine ve bu eyleminden ötürü cezalandırılmış olmasına rağmen, disipline aykırı ve aynı nitelikte olan sonraki eylemini, haksızlık bilinci ile ve yoğun kast altında, ısrarla kışla içerisinde cep telefonu bulundurmaya devam etmek suretiyle gerçekleştirerek atılı suçu işlediği;

Diğer yandan, Askeri Yargıtay’ın istikrar kazanmış içtihatlarına göre (Drl. Krl. 17.4.2008/81-69 sayılı içtihadı), tekerrür kurumunu düzenleyen ASCK'nın 42'nci maddesinin halen yürürlükte olması nedeniyle 5237 sayılı TCK'nın 58'inci maddesinde düzenlenen tekerrür hükümleri ve 5275 sayılı CGTİHK'nın 108'inci maddesinde yer alan mükerrerlere özgü infaz rejimi (şartlı salıverilme için cezanın üçte ikisi yerine dörtte üçünün çekilmesi) askeri yargıda uygulanmadığı için, suçun tekerrüren işlenmesi halinin, sanığın kasta dayalı kusurunun ağırlığı olarak değerlendirilip, temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayini için gerekçe olabileceği sonucuna varıldığından, askeri mahkemece sanık hakkındaki temel ceza belirlenirken, hakkaniyet kurallarına ve dosyaya uygun olarak, kasta dayalı kusurunun ağırlığı gerekçe gösterilmek suretiyle alt sınırdan uzaklaşılarak cezanın tayin edilmesinde bir isabetsizlik görülmediğinden, Muharebe Hizmet Destek Eğitim Komutanlığı Askeri Mahkemesince direnilmek suretiyle verilen 25.10.2007 tarihli ve 2007/782-663 Esas ve Karar sayılı mahkumiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir.

Tebliğnamede; sanığın, 5271 sayılı CMK'nın 5278 sayılı Kanun'un 562'nci maddesiyle değişik 231'inci maddesi hükümlerinden yararlanıp yararlanmayacağının mahkemesince değerlendirilmesi amacıyla, mahkumiyet hükmünün bozulması gerektiği yönünde görüş bildirilmiş ise de; daha önce 15'inci Piyade Tümen Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 12.7.2006 tarihli ve 2006/897-574 Esas ve Karar sayılı hükmü ile emre itaatsizlikte ısrar suçundan ASCK'nın 87/1 (birinci madde) gereğince mahkumiyetine hükmedilmiş olduğu anlaşılan sanık hakkında; incelenen dosyadaki suçunun niteliği, suç tarihi ve cezasının miktarı itibariyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için, 5271 sayılı CMK'nın 231/6'ncı madde ve fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde öngörülen koşullardan olan, (a) bendindeki Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunması şeklindeki objektif koşulun gerçekleşmemiş bulunması karşısında, tebliğnamedeki görüşe itibar edilmemiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy