(5271 S. K. m. 231) (647 S. K. m. 6) (765 S. K. m. 47) (5237 S. K. m. 32) (353 S. K. m. 221)

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığın İzmir Asker Hastanesi Psikiyatri Servisinde müşahedesi sonunda düzenlenen 7.9.2005 tarihli adli raporun, sanığın cezai ehliyetinin tespiti açısından yeterli olup olmadığı konusuna ilişkin ise de,

İtiraz aşamasında, 8.2.2008 tarihli ve 26781 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı Temel Ceza Kanunlarına Uyum Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun"un 562'nci maddesiyle, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231'inci maddesinin 5 ve 14'üncü fıkralarında değişiklik yapılarak Hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin uygulama alanının genişletilmesi ve dava dosyasının da bu kapsamda görülmesi üzerine, Kurulda, bu değişikliğe göre dava dosyasının mahkemesince takdir ve değerlendirilmesi açısından, Askeri Yargıtayca hiçbir inceleme yapılmaksızın hükmün öncelikle bu yönden bozulması gerektiğine dair görüş ileri sürmesi karşısında, bu konuda yapılan inceleme ve müzakere sonucunda,

5728 sayılı Kanun'un 562'nci maddesiyle değişik, 5271 sayılı CMK'nın 231'inci maddesinin 5-14 fıkralarında düzenlenen Hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin, Ceza Muhakemesi Kanun'unda düzenlenmiş olmasına rağmen, mülga 647 sayılı Kanun'un 6'ncı maddesinde düzenlenen Cezaların ertelenmesi müessesesine kısmen benzediği, madde içeriği ve sonuçları itibarıyla kişi özgürlüğü ile doğrudan ilişkili bulunduğundan, maddi ceza hukukunu da ilgilendiren bir müessese olduğu, bu nedenle CMK'nın 231'inci maddesinin 14'üncü fıkrasında belirtilen suçların haricinde kalan bir suçtan dolayı, 8.2.2008 tarihinden önce askeri mahkemelerce tesis olunan, sonuç olarak iki yıl veya daha az hapis veya adli para cezasına ilişkin mahkumiyet hükümlerinin temyiz edilmesi halinde, Askeri Yargıtayca yapılacak temyiz incelemesinin her yönden (Görev, usul, sübut, vasıf, takdir, uygulama yönlerinden) yapılması gerektiği, örneğin, askeri mahkemece görevsizlik kararı verilmesi gereken bir davada görevsizlik dışında bir hüküm kurulmuşsa, usul hukukuna ilişkin mutlak bozma sebebi sayılan kurallara aykırı davranılmışsa, mahkumiyet için yeterli delil olmadığı veya zamanaşımı söz konusu olduğu halde mahkumiyet kararı verilmişse, suç vasfı yanlış belirlenmişse ya da ceza tayin edilirken sanığın kişiliğine ve dosya içeriğine uygun düşmeyecek şekilde ve derecede ceza tayin edilmişse, Askeri Yargıtayca hükmün öncelikle bu yönlerden bozulacağı kuşkusuzdur. Bu itibarla, temyiz incelemesi sırasında, CMK'nın 231'inci maddesinde yapılan söz konusu değişiklikten önce kurulmuş olan iki yıl veya daha az hapis ya da adli para cezasına ilişkin mahkumiyet hükümlerinde usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden bir isabetsizliğin görülmemesi halinde, bu aşamada gündeme gelen Hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusunun takdir ve değerlendirilmesinin, hüküm mahkemesince yapılabilmesi bakımından, hükmün bozulması gerekeceği sonucuna varıldığından, ileri sürülen söz konusu usul meselesi, Kurulda işin esasına girilmeden, hükmün CMK'nın 231 inci maddesinde yapılan değişiklik karşısında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusunun mahkemesince teemmülü bakımından, hükmün öncelikle bu yönden bozulması gerektiğine ilişkin görüşler nedeniyle aşıldıktan sonra sürdürülen incelemede,

Daire, sanık hakkında, müşahedesi sonunda düzenlenen adli raporun yeterli olduğunu kabul ederek, toplu asker karşısında amire fiilen taarruz ve hizmet esnasında amire hakaret suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerini onarken,

Başsavcılık, sanığın müşahedesi sonunda düzenlenen adli raporun kendi içinde çeliştiğini, 765 sayılı TCK'nın 47'nci maddesinde düzenlenen halin, 5237 sayılı TCK'nın 32'nci maddesinin hangi fıkrasına uyduğu konusunda ek adli rapor alınarak, elde edilecek sonuca göre lehe kanun değerlendirmesi yapılıp hüküm kurulması gerekirken, çelişkili ve yetersiz rapora istinaden hükme varı