AskeriYargıtay
Dairesi: Daireler Kurulu
Esas No: 2008/ 205
Karar No: 2008 / 206
Karar Tarihi: 25.12.2008

(353 S. K. m. 227) (5237 S. K. m. 2, 53) (1632 S. K. m. 87) (YCGK. 23.01.2007 T. 2006/9-339 E. 2007/7 K.)

Daire ile askeri mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlık konusu incelenmeden önce. Dairenin bozma kararı üzerine askeri mahkemece yeniden tesis olunan hükmün direnme hükmü niteliğinde olup olmadığının tartışılması gerekmektedir.

Askeri mahkemece kurulan 15.9.2006 tarihli ilk mahkumiyet hükmüne ilişkin kısa kararda ve gerekçeli kararın hüküm fıkrasında, sanığın hizmete ilişkin bir emir tekrar edildiği halde yerine getirmemek suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilmiş ve bu yönde gerekçe gösterilmiştir. Yine kısa kararda ve gerekçeli kararın hüküm fıkrasında, sanığın 5237 sayılı Kanun'un 53/1 ve 2'nci maddeleri uyarınca aynı maddenin Tinci fıkra a, b, c ve d bentlerindeki haklardan, mahkum olduğu cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına karar verilip, bu yönde gerekçe gösterildiği görülmüştür.

Oysa, bozma kararından sonra kurulan ikinci hükümde, ilk hükümde direnildiği belirtildikten sonra, ilk hükümden farklı olarak, Hizmete ilişkin bir emir tekrar edildiği halde yerine getirmemek şeklinde gösterilen ve Askeri Yargıtay 2'nci Dairesi tarafından incelenen ilk gerekçeye ek olarak, Dosyadan açıkça görüleceği üzere Üsteğmen Y.'nin görüşmesi sonrasında Yüzbaşı Ş. tarafından emir tekrar edilmiştir. Aradan geçen bir, bir buçuk saatlik süre sonrasında her iki tanığın emri iletmiş olmasına rağmen sanığın mesaiye gelmeye yönelik olumlu bir davranışı olmamıştır. Bu hali ile ASCK'nın 87/1’inci maddesinin 2'nci cümlesindeki 'Emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddetme' eylemi sanığın fiili ile gerçekleşmiştir. Seçimlik iki şartta sanık için oluşmuştur. Emir makul sürede tekrarlanmış, sanık bu tekrarları algılamış, ayrıca gerekli çabayı mesaiye katılmak için göstermeyerek fiili ile emri yerine getirmeyi reddetmiştir. şeklinde yer alan ifadeyle, Emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddetme eylemi de gösterilerek ilk gerekçe genişletilmiş, keza ilk hükümde yer alıp gerekçesi de gösterilen TCK'nın 53'üncü maddesi uyarınca yapılan uygulamaya hiç yer verilmemiştir.

353 sayılı Kanun'un 227'nci maddesinde düzenlenen Direnme kararının özellikleri konusunda Kanunda herhangi bir açıklık bulunmamakta ise de, Yargıtay ve Askeri Yargıtay’ın yerleşik uygulamalarında kabul edildiği üzere; bir hükmün direnme hükmü olarak kabul edilebilmesi için, önceki hükümle direnmeye ilişkin hükmün aynı olması gerektiği benimsenmektedir. Bu bağlamda, bozma kararı doğrultusunda işlem yapılması, bozmadan önce tartışılmayan hususların bozmadan sonra tartışılması, dosyaya yeni kanıtlar eklenip bunlara dayanılması, ilk kararda olmayan yeni ve değişik gerekçelerle hükme varılması Bozmaya eylemli uyma (Sebat) sonucu yeni bir kararın tesis edildiğinin göstergesi olup, hükmün direnme niteliğini yitirmesi sonucunu doğurmaktadır.

Yapılan açıklamalar ışığında mahkumiyet hükmü incelendiğinde; sanığın hizmete ilişkin emir tekrar edildiği halde yerine getirmemek suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilip tesis olunan ilk hükümde bu yönde gerekçe gösterilmişken, hükmün bozulması üzerine yeniden tesis edilen hükümde, gösterilen ilk gerekçeye ek olarak Emrin yerine getirilmesinin söz veya fiili ile açıkça reddetme eyleminin de gösterilmesi suretiyle gerekçenin genişletildiği görülmektedir.

Oysa ki, Dairesince incelenmeyen bir gerekçenin doğrudan doğruya ve ilk kez Daireler Kurulunda incelenmesi olanaklı değildir. Nitekim, Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 22.5.1997 tarihli ve 1997/79-77 Esas-Karar sayılı kararı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 23.01.2007 tarihli ve 2006/9-339 Esas, 2007/7 Karar sayılı kararı da bu doğrultuda bulunmaktadır.

Diğer taraftan, mahkumiyetin yasal sonucu olması nedeniyle, sanığın TCK'nın 53/1'inci maddesinde sayılan haklardan yoksun bırakılması hususunda bir karar verilmesi zorunlu değil ise de; bu maddenin uygulanmasına karar verilmesi halinde, artık söz konusu bu uygulamanın da inceleme konusu yapılacağı hususunda duraksama bulunmamaktadır.

Bu bağlamda, ilk hükümde yer alıp gerekçesi de gösterilen TCK'nın 53'üncü maddesi uyarınca yapılan uygulamaya, hükmün bozulması üzerine direnilerek tesis olunan hükümde hiç yer verilmemesi karşısında, ilk mahkumiyet hükmü ile direnilerek tesis edildiği belirtilen son mahkumiyet hükmünün aynı olduğunu söylemek mümkün görülmemektedir.

Bu itibarla, ilk hükümde, sanığın hizmete ilişkin emir tekrar edildiği halde yerine getirmemek suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilip, bu yönde gerekçe gösterilmişken, hükmün bozulması üzerine direnilerek tesis olunan hükümde, Emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddetme eyleminin de gösterilerek gerekçenin genişletilmesi, keza, ilk hükümde yer alıp gerekçesi de gösterilen TCK'nın 53'üncü maddesi uyarınca yapılan uygulamaya direnilerek tesis olunan hükümde hiç yer verilmemesi karşısında, incelemeye esas son hükmün direnme hükmü niteliğini taşımayıp, Dairece tesis olunan bozma ilamına Eylemli uyma (Sebat) sonucu verilmiş yeni bir karar olduğu sonucuna varıldığından, dava dosyasının temyiz incelemesi için Dairesine gönderilmesine karar verilmiştir.(¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy