AskeriYargıtay
Dairesi: Daireler Kurulu
Esas No: 2008/ 200
Karar No: 2008 / 197
Karar Tarihi: 04.12.2008

(477 S. K. m. 59) (1632 S. K. m. 12, 87) (211 S. K. m. 6, 7, 8, 13)

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suç tarihinden önce kendilerine tebliğ edilen Askerlik hizmetim boyunca karakol içinde veya izinliyken ... kumar veya oyun maksatlı kağıt, tavla, vb. oyunlar oynamayacağım şeklinde düzenleme içeren emir hilafına hareket ederek, karakol içerisinde kağıt oynadıkları tespit edilen sanıkların eylemlerinin, emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkin bulunmaktadır.

Daire; karakol içerisinde kumar veya oyun maksatlı oyunlar oynamanın yasak olduğu yolundaki düzenlemenin askerlik maksat ve menfaatini ilgilendiren hizmete müteallik bir emir olmadığı, bu düzenlemenin, Kanun'un men ettiği ve konusu suç teşkil eden bir fiil veya hareketin yapılmamasına ilişkin tavsiye mahiyetinde bir düzenleme olduğu, dolayısıyla bu uyarıları dinlemeyen kimsenin eyleminin suç teşkil ettiği durumlarda, ancak bu eyleminden mesul olabileceği, sanıkların eyleminin de şartları bulunduğu takdirde 477 sayılı Kanun'un 59'uncu maddesinde düzenlenen suçu oluşturabileceği görüşünü öne sürerken,

Başsavcılık; kağıt oynamanın, kumar oynamak gibi kanunda disiplin suçu olarak düzenlenmediği, kağıt oynamanın emirle yasaklanmasına rağmen kağıt oynanması halinde, hizmete ilişkin olarak verilen bir emrin hiç yapılmaması halinin söz konusu olacağı, kumar oynamanın bile disiplin suçunu oluşturması karşısında, emre rağmen kağıt oynamanın emre itaatsizlikte ısrar suçuna vücut vereceğini kabule engel bulunmadığı görüşüyle Daire ilamına süresinde itiraz etmiştir.

Dosyada mevcut delillere göre; sanıkların, suç tarihinden önce kendilerine tebliğ edilen karakol içerisinde kumar veya oyun maksatlı oyunlar oynamanın yasak olduğu yolundaki emre aykırı hareket ederek, karakol içerisinde kağıt oynadıklarının 20.3.2006 tarihinde tespit edildiği maddi olay olarak sabit olup, esasen bu konuda yargılama makamları arasında bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır.

ASCK'nın 87'nci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçu; askeri hizmete ilişkin emrin gereğinin hiç yapılmaması, emrin yerine getirilmesinin sözlü veya fiili olarak açıkça reddedilmesi veya emir tekrar edildiği halde yerine getirilmemesi ve suç işleme kastıyla hareket edilmesi ile oluşmaktadır. Bu maddede tanımlanan suçun oluşabilmesi için verilen emrin hizmete ilişkin olması gerekmektedir.

TSK İç Hizmet Kanunu'nun 6'ncı maddesinde; Hizmet: Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir. şeklinde açıklanmış,

ASCK'nın 12'nci maddesinde ise; Bu Kanun'un tatbikatında (Hizmet) tabirinden maksat gerek malum ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askeri vazifenin madun tarafından yapılması halidir. şeklinde benzer bir tanıma yer verilmiştir.

TSK iç Hizmet Kanunu'nun 7'nci maddesinde; Vazife: Hizmetin icap ettirdiği şeyi yapmak veya menettiği şeyi yapmamaktır., 8'inci maddesinde; Emir: Hizmete ait bir talep ve yasağın sözle, yazı ile ve sair surette ifadesidir. şeklinde tanımlanmıştır.

Öte yandan, TSK İç Hizmet Kanunu'nun 13/1'inci maddesinde; Disiplin: Kanunlara, nizamlara ve amirlere mutlak bir itaat ve astının ve üstünün hukukuna riayet demektir. şeklinde tanımlandıktan sonra, aynı maddede; askerliğin temelinin disiplin olduğu açıkça vurgulanmış ve disiplinin korunması ve devamlılığının sağlanması için özel yasalarla cezai ve yine özel yasalar ve diğer düzenlemelerle idari tedbirlerin alınacağı ilkelerine yer verilmiştir.

Buraya kadar yapılan tanımların ışığı altında ASCK'nın uygulanması yönünden amaçlanan hizmet kavramını; kanunlarda ve nizamlarda yapılması veya yapılmaması açıkça gösterilmiş olan hükümlerle, kanunlarda ve nizamlarda yapılması veya yapılmaması yetkili amirlerin takdirine bırakılan ahvalde, amirlerin bu takdirlerine dayanarak yapılmasını veya yapılmamasını istediği hususlar şeklinde tanımlamak mümkün olacaktır (As. Yrg. Drl. Krl.'nun 25.1.1996 tarihli ve 1996/13-11 Esas-Karar sayılı kararı da bu doğrultuda bulunmaktadır).

Bu itibarla, amir konusu suç teşkil etmeyen, yasa ve diğer nizamlarla düzenlenmemiş konularda, kendisi düzenleme yapıp, emir verebilir. Bu emirlere riayet edilmesi askeri disiplinin bir gereğidir. Ancak, bu emirler askeri hizmete ilişkin olmadıkları sürece Emre itaatsizlikte ısrar suçuna konu olamazlar. Uyulması zorunlu, idari ve disipline taalluk eden bu düzenlemeler askeri vazifeye ilişkin olmadıkları ahvalde, bu emirlerin ihlal edilmesi halinde, disiplin tecavüzü olarak yaptırıma bağlanmaları mümkün bulunmaktadır.

Amirin bu tür emirlerinin emre itaatsizlikte ısrar suçuna konu olabilmesi için, emrin mutlaka Hizmete ilişkin olma unsurunu taşıması gerekmektedir. Bu niteliği bulunmayan emirler idari ve disipline ilişkin emirler mahiyetinde olup, bunlara uyulmamasının yaptırımı da kendisini disiplin cezası şeklinde göstermekte, yani disiplinsiz bir eylem kesinlikle yaptırmışız kalmamaktadır.

Yapılan açıklamalar ve yasal düzenlemeler ışığında somut olay incelendiğinde; Askerlik hizmetim boyunca karakol içinde veya izinliyken .... kumar veya oyun maksatlı kağıt, tavla, vb. oyunlar oynamayacağım şeklindeki emrin, on alt başlıktan ve toplam 258 maddeden oluşan Birlik Emniyet ve Kaza Önleme Talimatının Genel Konular alt başlığının 55'inci maddesinde düzenlendiği görülmektedir. Her ne kadar, söz konusu Talimatın başlığında, verilen emirlerin emniyeti sağlamaya ve kazaları önlemeye yönelik olduğu belirtilmekte ise de, Talimatın içeriğinden, doğrudan emniyeti sağlamaya ve kazaları önlemeye yönelik olmayan emirlerin de kapsama alındığı, dolayısıyla söz konusu emirle belli bir hizmet amacı güdülmediği anlaşılmaktadır. Kaldı ki, 477 sayılı Kanunda disiplin suçu olarak tanımlanmış bulunan Kumar oynamanın da, söz konusu emrin konusu haline getirildiği görülmektedir.

477 sayılı Kanun'un Kumar oynayanlar başlıklı 59'uncu maddesinde; kumar oynamak disiplin suçu olarak düzenlenmiştir. Her ne kadar, söz konusu disiplin suçunun unsurları Kanunda sayılmamış ise de, Kumar, Ortaya para konarak oynanan talih oyunu olarak tanımlanmıştır (Türkçe Sözlük, TDK, 10. B., s. 1253).

Kanunla suçun unsuru olarak kabul edilen ya da suça konu edilen eylemlerin, ayrıca emirle düzenlenerek ve yasaklanarak, emre itaatsizlikte ısrar suçuna konu edilmesi olanağı bulunmamaktadır. Bu itibarla, somut olayda, verilen emrin içeriğinde kumar oynamanın da yasaklanmış olması, disiplin suçunun hatırlatılması niteliğinde olup, ayrıca bu emre aykırı hareketin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmayacağı konusunda duraksama bulunmamaktadır.

Sanıkların kumar maksatlı olarak kağıt oyunu oynadıklarına dair bir iddia söz konusu olmadığı gibi, kağıt oyununu bir edim karşılığı oynadıklarına dair delil bulunmamakta ise de; kağıt oyununun bir edim karşılığı oynandığı iddia konusu yapılmış ve bu hususta deliller bulunmuş olsaydı, eylemlerin 477 sayılı Disiplin Mahkemelerinin Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanun'un 59'uncu maddesi ile düzenlenen Kumar oynama disiplin suçunu oluşturacağı, bu durumda disiplin amirinin kendisi ceza verebileceği gibi, işi disiplin mahkemesine de intikal ettirebileceği tartışmasızdır.

Buna göre, sanıklar kumar oynasalardı, emrin varlığına rağmen eylemleri disiplin suçunu oluşturacağı için daha hafif bir yaptırımla karşılaşacak iken, kumar oynamadıkları için emre itaatsizlikte ısrar suçundan dolayı daha ağır bir yaptırım ile karşılaşmaları, kendi içinde çelişki yaratmakta, hak ve adalet ilkelerine uygun düşmemektedir. Nitekim, Askeri Yargıtay 2'nci Dairesinin 30.1.1953 tarihli ve 1953/1837-253 E-K sayılı kararı ile de Sanıkların eğlenmek maksadıyla poker oynamış oldukları kabul edilmiş olmasına göre, fiil bir disiplin tecavüzü mahiyetinde bulunduğundan beraat kararı verilmesi icap ederken, belirtilen şekilde mahkumiyetleri cihetine gidilmesi kanuna aykırı görüldüğünden ... denilmek suretiyle hükmün bozulmasına ve oda hapsi cezasının kaldırılmasına karar verilmiştir.

Bu itibarla; 477 sayılı Kanun'un 59'uncu maddesinde kumar oynamanın disiplin suçu olarak düzenlenmiş olması karşısında, kumar maksatlı olarak kağıt oyunu oynadıklarına dair iddia ve delil bulunmayan sanıkların eylemlerinin disiplin tecavüzü niteliğinde olduğu gözetilmeksizin, daha hafif nitelikteki eylemin emir konusu yapılarak, bu emre uyulmaması halinde kumar oynama disiplin suçundan daha ağır sonuçlar doğurduğuna kuşku bulunmayan emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluştuğu kabul edilemeyeceğinden, Askeri Yargıtay Başsavcılığının itiraz sebeplerinin reddine, itiraza atfen Daire ilamının kaldırılmasına ve mahkumiyet hükümlerinin vasıf (Esas) yönünden bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy