AskeriYargıtay
Dairesi: Daireler Kurulu
Esas No: 2008/ 169
Karar No: 2008 / 176
Karar Tarihi: 30.10.2008

(353 S. K. m. 227) (647 S. K. m. 6) (1632 S. K. m. 130) (5237 S. K. m. 50, 51, 52, 62) (1412 S. K. m. 326) (5271 S. K. m. 307) (AYGK 15.01.1969 T. 1969/1 E. 1969/2 K.)

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; duruşmada tefhim olunan ve gerekçeli hükümde de aynen yer alan kısa kararda, hem sanığa verilen kısa süreli hapis cezasının adli para cezasına çevrildiğinin, ancak adli para cezasının ertelenmesine yönelik sanık talebinin yasal imkansızlık nedeniyle reddine karar verildiğinin, hem de adli para cezasının 647 sayılı Kanun'un 6'ncı maddesi gereğince ertelendiğinin belirtilmesi karşısında, kendi içerisinde çelişen ve bu nedenle bozulan hükümden sonra, sanığın erteleme yönünden kazanılmış hakkının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

Daire; hükmün kısa karar ile hüküm fıkrasının kendi içlerinde çelişmesi nedeniyle bozulmasına karar verildiği dikkate alındığında, cezanın ertelendiğine ilişkin kazanılmış hakkın bulunduğunun kabul edilemeyeceğini, ayrıca 1.6.2005 tarihinden sonra gerçekleşen bu olay nedeniyle tayin edilen cezanın adli para cezasına çevrilmesine rağmen ertelenmesinin yasal olarak mümkün olmadığını kabul ederken,

Başsavcılık; ilk mahkumiyet hükmüne karşı sadece sanık lehine temyiz yoluna başvurulması nedeniyle, sanığa verilen hapis cezasının hem adli para cezasına çevrilmesi, hem de ertelenmesi hususunun, sanık için kazanılmış hak oluşturduğunu ileri sürerek Daire ilamına süresinde itiraz etmiştir.

Dava dosyası içeriğinden; sanığın, Diyarbakır İl Jandarma Komutanlığı emrinde görevli olduğu sırada, 29.5.2006 tarihinde ailesi ile telefon görüşmesi yapmasını müteakip, koğuş lavabosunda bulunan aynayı yumruk vurarak kırdığı, olay nedeniyle 7,50 YTL tutarında hazine zararı oluştuğu maddi vaka olarak anlaşılmaktadır. Esasen bu konuda yargılama makamları arasında bir ihtilaf bulunmadığı gibi, sanığın sabit olan eyleminin askeri eşyayı kasten tahrip suçunu oluşturduğunun kabulünde de bir isabetsizlik söz konusu değildir.

Oluş biçimi yukarıda özetlenen olay nedeniyle yapılan yargılama sonunda, askeri mahkemece kurulan 3.10.2006 tarihli ilk mahkumiyet hükmünde sanığın;

... 29.5.2006 tarihinde işlemiş olduğu askeri eşyayı kasten tahrip suçundan ASCK'nın 130/1, 5237 sayılı TCK'nın 62'nci maddeleri gereğince iki ay on beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına,

Sanığa verilen kısa süreli hapis cezasının TCK'nın 50/1-A ve 52/2'nci maddeleri gereğince, beher günü 20 YTL hesabı ile adli para cezasına çevrilerek 1500 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına,

Sanık hakkında tayin olunan adli para cezasının TCK'nın 52/4'üncü maddesi uyarınca, her ay için 150 YTL olmak üzere 10 eşit taksitte tahsiline, taksitlerden birisinin süresi içerisinde ödenmemesi halinde geri kalan miktarın tamamının sanıktan defaten tahsiline ve bu halde ödenmeyen adli para cezasının TCK'nın 52/4 ve 50/6'ncı maddeleri gereğince hapse çevrilmesine,

Verilen cezanın ertelenmesine ve kısa süreli hapis cezasına seçenek diğer yaptırımlara çevrilmesine yönelik talebinin yasal imkansızlık nedeniyle reddine,

Sanığa verilen adli para cezasının 647 sayılı Kanun'un 6'ncı maddesi gereğince ertelenmesine,

7,50 YTL tutarındaki hazine zararının ASCK'nın 130/son maddesi gereğince sanığa ödettirilmesine ve hazine zararı miktarı dikkate alınarak sanıktan nispi harç alınmasına yer olmadığına ... şeklinde karar verilmiş olup, bu karar gerekçeli hükmün hüküm fıkrasına da aynen geçirilmiştir.

Ancak, gerekçeli hükmün Delillerin tahlili ve takdiri başlıklı kısmında, adli para cezasına çevirme gerekçesi gösterilmişken, erteleme ya da ertelememe yönünde hiçbir gerekçe gösterilmemiştir.

İlk hükmün sanığın temyizi nedeniyle uygulama yönünden bozulması üzerine, bozma ilamına uyma kararı veren askeri mahkemece kurulan 29.11.2007 tarihli ikinci hükümde; sanık hakkında tertip edilen kısa süreli hapis cezası adli para cezasına çevrildikten sonra, Verilen cezanın ertelenmesine yasal imkansızlık nedeniyle yer olmadığına karar verilmiştir.

Sanığın 29.5.2006 tarihinde işlemiş olduğu askeri eşyayı kasten tahrip suçu nedeniyle hükmolunan hapis cezasının, koşullarının bulunması halinde, 5237 sayılı TCK'nın 51'inci maddesi uyarınca ertelenmesi olanağı mevcut ise de; seçenek yaptırımlardan birine çevrilen (Adli para cezası) hapis cezasının ayrıca ertelenemeyeceği konusunda duraksama bulunmamaktadır.

Ancak, bu durum, sanık hakkında kurulan ilk hükümde (Çelişkili anlatım tarzına rağmen), hapis cezasından çevrilen adli para cezasının, hatalı da olsa, 647 sayılı Kanun hükümlerine göre ertelenmiş olduğu olgusunu değiştirmemektedir. Zira, sanık yasa yoluna başvurmamış olsaydı, hükümde yer alan erteleme kararının yok sayılması da mümkün olmayacaktı.

353 sayılı Kanun'un Davaya yeniden bakacak askeri mahkemenin yetkisi başlıklı 227/3'üncü maddesi Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine askeri savcı veya teşkilatında askeri mahkeme kurulan kıta komutanı veya askeri kurum amiri veya 196'ncı maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmiş ise, yeniden verilen hüküm önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz. hükmünü içermektedir. Yürürlükten kaldırılan CMUK'un 326/3'üncü maddesinde olduğu gibi, CMK'nın 307/4'üncü maddesinde de aynı yönde düzenlemelerin yer aldığı görülmektedir.

Doktrinde ve uygulamada Kazanılmış hak olarak isimlendirilen ve dayanağını yargılama kanunlarının yukarıda belirtilen maddelerinden alan kavram, gerekçelerde şu şekilde açıklanmaktadır.

Mülga 1412 sayılı CMUK'un 326'ncı maddesinin gerekçesinde, ... Mahkumun lehine olarak vaki temyiz neticesinde evvelki hüküm ile tayin olunan cezadan daha ağır bir ceza tatbiki kavaidi madelet (Doğruluk, adillik, insaflılık kuralı) ve hakkı müktesep (Kazanılmış hak) mülahazasıyla kabili telif görülmemiştir,

5271 sayılı CMK'nın 307'nci maddesinin gerekçesinde de, ... Hüküm yalnız sanık veya avukatı veya 292'nci madde uyarınca yasal temsilcisi ve eşi veya Cumhuriyet savcısı tarafından sanık yararına temyiz edilmişse, bozmadan sonra yapılacak yargılama sonunda verilecek ceza, önceki hükümdeki cezadan daha ağır olamaz

Bu kural gerek cezanın türü ve gerekse süresi bakımından geçerli olup, suç niteliği yönünden uygulama yeri bulunmamaktadır. denilmektedir.

Ceza yargılanmasına ilişkin yasalarda böyle bir kurala ihtiyaç bulunup bulunmadığı ve kapsamının ne olması gerektiği hususu öğretide tartışmalı olmakla birlikte, uygulamada genel kabulün şu şekilde olduğu görülmektedir.

Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun 15.1.1969 tarihli ve 1969/1-2 E.K. sayılı kararında, Kamu düzeninin idame ve muhafazası ile ilgili bulunan ceza tatbikatında suç, ceza ve sorumluluk kavramları arasında geniş ölçüde bir dengesizlik ve adaletsizlik yaratan bu kaide, müktesep hak ve madelet kuralları ile izahı zor olmakla beraber, bunun sanığa tanınmış kanuni bir lütuf olduğunda şüphe ve tereddüt bulunmamaktadır. denildikten sonra, kazanılmış hakkın sadece ilk hükümdeki netice cezayı ve cezai neticeleri kapsadığı, bunun vasfa, usule, maddi hatalara ve bozma neticesi ilk hükmün var sayılamayacağı hallere teşmil edilmeyeceği kabul edilmiş, uyum ve kararlılık gösteren Askeri Yargıtay ve Yargıtay kararlarında da aynı görüş ve uygulamanın sürdürüldüğü görülmüştür.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 4.2.1985 tarihli ve 8/171-51 E.K. sayılı kararında, Yalnız sanık lehine temyiz yoluna başvurulduğunda, karardaki sanık aleyhine yorumlanması ve uygulanması mümkün hususların düzeltilmemesi sanık için müktesep hak oluşturmuştur.

Müktesep hakkı sadece ceza miktarına hasretmek kanun vazıı aksini irae etmediği halde, doğmuş bir hakkın doğduğu andan itibaren hüküm ve netice tevlit etme niteliğini değiştirmek ve kısıtlamak olur. Bu değiştirme ve kısıtlama gerekçede vurgulanan müktesep hak kavramına ters düşer ... Ceza Genel Kurulunun 15.3.1971 gün ve 4/48 sayılı kararında; CMUK'un 326/2 nci maddesindeki hüküm sözünü sadece kapsadığı ceza miktarı yönünden değil, ilk hükümdeki uygulamalar yönünden düşünerek geniş anlamak gerekir, 31.4.1949 gün ve 171 sayılı kararında ise; Maznun lehine tecelli eden bir hatanın tazammum ettiği hukuki neticeler tevessülatta bulunmadıkça değiştirilemez denilmek suretiyle bu görüş benimsenmiştir.

Yine, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22.2.1982 tarihli ve 376-99 E.K. sayılı, 19.06.1967 tarihli ve 114-162 E.K. sayılı, 13.4.1964 tarihli ve 154-167 E.K. sayılı kararlarında; CMUK'un 326/2'nci maddesindeki hüküm sözünü, sadece kapsadığı ceza miktarı yönünden değil, ilk hükümdeki uygulamalar yönünden düşünerek geniş anlamak gerektiği, ilk hüküm sanık tarafından temyiz edilmeyerek kesinleşmiş olsa idi durum ne olacak idiyse, lehe temyizin bu durumu (Cezayı değil) değiştirmemesi gerektiği kabul edilmiş bulunmaktadır.

Diğer taraftan, sadece sanığın temyizi üzerine bozulan önceki hükümde cezanın ertelenmiş olmasının, sanık yönünden kazanılmış hak oluşturduğu konusunda duraksama bulunmamaktadır. Nitekim Askeri Yargıtay’ın ve Yargıtay’ın uyum ve kararlılık gösteren içtihatları da bu doğrultuda bulunmaktadır. (As. Yrg. 3'üncü Dairesinin 17.4.2001 tarihli ve 290-285 sayılı, Yargıtay 2'nci Ceza Dairesinin 27.10.1993 tarihli ve 11635-11601 sayılı, 20.3.1984 tarihli ve 2606-2950 sayılı, 4'üncü Ceza Dairesinin 14.2.1990 tarihli ve 306-742 sayılı, 5'inci Ceza Dairesinin 10.10.1980 tarihli ve 3225-3294 sayılı, 6'ncı Ceza Dairesinin 25.10.1990 tarihli ve 5750-8074 sayılı kararları bu doğrultudadır.).

Bu itibarla, sanık hakkında tesis olunan ilk mahkumiyet hükmü ile ilgili olarak, sadece sanık lehine temyiz yoluna başvurulması nedeniyle, tayin olunan hapis cezası adli para cezasına çevrildikten sonra, ne suretle olursa olsun ertelenmesine karar verilmesinin, erteleme yönünden sanık bakımından kazanılmış hak oluşturduğu sonucuna varılmış ve Askeri Yargıtay Başsavcılığının itirazının kabulüne, Daire ilamının kaldırılmasına ve hükmün sanığın cezanın ertelenmesi yönünden kazanılmış hakkının gözetilmemesi noktasından bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy