AskeriYargıtay
Dairesi: Daireler Kurulu
Esas No: 2008/ 159
Karar No: 2008 / 161
Karar Tarihi: 16.10.2008

(5237 S K. m. 7, 51, 53) (5271 S. K. m. 231) (2709 S. K. m. 174) (647 S. K. m. 6) (1632 S. K. Ek m. 8, Ek m. 10) (353 S. K. m. 207, 221) (765 S. K. m. 20, 25, 31, 33, 34, 35) (YCGK 11.04.2006 T. 2006/9-55 E. 2006/115 K.) (YCGK 10.10.2006 T. 2006/3-207 E. 2006/207 K.)

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının mahkemesince değerlendirilmesi yönünden bozulan mahkumiyet hükmünün, bu aşamaya gelmeden önce, TCK'nın 53'üncü maddesinin hatalı uygulanması nedeniyle bozulup bozulmayacağına ilişkin bulunmaktadır.

Daire; 5237 sayılı TCK'nın 53/1'inci maddesine ilişkin olarak yapılan uygulama konusunda açık bir irdeleme yapmaksızın, 5728 sayılı Kanun'un 562'nci maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK'nın 231/5-14 madde ve fıkralarında düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının mahkemesince değerlendirilmesine olanak sağlanması bakımından, usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden hukuka aykırı bulmadığı mahkumiyet hükmünün bozulmasına karar vermiş;

Başsavcılık; askeri mahkemece tesis olunan mahkumiyet hükmünde, usul, sübut, vasıf ve takdir yönlerinden bir isabetsizlik bulunmadığı, ancak, 'Askerlik hizmetinin tamamlanmasından sonra yerine getirilmek üzere, sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 53/1'inci maddesinin uygulanmasına' şeklinde karar verilmesinin yanlış anlaşılmalara ve uygulamalara sebebiyet verebileceği, geçmişte sabıkası bulunmayan sanık hakkında, Askeri Yargıtay’ca hükmün usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden incelenmesi, bu inceleme sonunda hükümde bir isabetsizliğin bulunmadığının görülmesi halinde, CMK'nın 231'inci maddesinde öngörülen koşullara göre hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusunun mahkemesince takdir ve değerlendirilmesi bakımından hükmün bozulması gerektiğinden, Daire kararının kaldırılmasına, esasen tek başına düzeltilerek onama sebebi olan 5237 sayılı TCK'nın 53/1'inci maddesinin hatalı uygulanması nedeniyle mahkumiyet hükmünün bozulmasına karar verilmesi görüş ve düşüncesiyle Daire ilanıma süresinde itiraz etmiştir.

Dosya içeriğine göre, hükümde usul, sübut, vasıf ve takdir yönlerinden bir hukuka aykırılığın bulunmadığı görüldüğünden, uyuşmazlık konusuna yönelik olarak yapılan incelemede;

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, 19.12.2006 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun'un 23'üncü maddesiyle, CMK'nın 231'inci maddesinin başlığı Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması şeklinde değiştirilmek ve maddeye 5 ila 14'üncü fıkralar eklenmek suretiyle başlangıçta, soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suçlardan dolayı hükmolunan, bir yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezalarıyla sınırlı olarak uygulamaya konulmuştur.

Daha sonra 8.2.2008 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı Temel Ceza Kanunlarına Uyum Sağlamak Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 562'nci maddesiyle, CMK'nın 231'inci maddesinin 5 ve 14'üncü fıkralarında değişiklik yapılarak, T.C. Anayasası’nın 174'üncü maddesinde koruma altına alman inkılap kanunlarında yer alan suçlar dışında kalan bir suçtan dolayı hükmolunan, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezaları hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi olanağı sağlanmak suretiyle bu kurumun uygulama alanı genişletilmiştir.

Ayrıntıları Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 17.4.2008 tarihli, 2008/79-68 Esas ve Karar sayılı kararında açıklandığı gibi, Kanun'un gerekçesinden; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun, cezaların ertelenmesi ile ilgili mülga 647 sayılı Kanun'un 6'ncı maddesindeki düzenlemeden, 5237 sayılı TCK'nın 51'inci maddesindeki düzenlemeye dengeli geçişi sağlamak amacıyla; Türk Ceza Hukuku mevzuatında (Kısmen mülga 647 sayılı Kanun'un 6'ncı maddesine benzer şekilde) maddi ceza hukukunu da ilgilendiren bir atıfet kurumu olarak ele alınıp düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Her ne kadar 1.3.2008 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5739 sayılı Kanun'un 1'inci maddesiyle ASCK'ya eklenen Ek 10'uncu maddesinde, Bu Kanunda yazılı suçlarla ilgili ... 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanun'unun 231'inci maddesinin beş ila on dördüncü fıkraları uygulanmaz hükmüne yer verilmiş ise de, itiraz incelemesine konu olan emre itaatsizlikte ısrar suçunun 18.10.2007 tarihinde işlenmesi nedeniyle TCK'nın 7/2'nci maddesi hükmü dikkate alınarak, hükümlü hakkında CMK'nın 231/5-14'üncü madde ve fıkraları uyarınca inceleme yapılmıştır.

İnceleme konusu olan emre itaatsizlikte ısrar suçunun niteliği, suç tarihi ve bu suçtan dolayı hükmolunan hapis cezasının miktarı, 5728 sayılı Kanun'un 562'nci maddesiyle değişik, 5271 sayılı CMK'nın 231'inci maddesinin 5 ila 14'üncü fıkralarında düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu kapsamına girmekte ise de, bu kurumdan yararlanabilmesi için ayrıca sanık açısından CMK'nın 231/6 madde ve fıkrasında öngörülen;

a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunması,

b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,

c) Suçun işlemesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi"

Koşullarının oluşmasının gerektiği; (a) bendindeki ilk koşuldan ise, bu kurumun, daha önce kasıtlı bir suçtan mahkumiyeti bulunmayanlara uygulanabileceği sonucu çıkmaktadır.

Dosyada mevcut olan ve içeriğindeki bilgiler konusunda kuşku bulunmayan adli sicil ve arşiv kaydı ile birlik komutanlığınca düzenlenen sabıka kaydına göre sanığın, daha önce kasıtlı bir suçtan mahkumiyetinin bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, CMK'nın 5728 sayılı Kanun ile değişik 23l'inci maddesi gereğince, sanık hakkında hükmolunan cezanın tür ve süresine göre, hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı hususunda askeri mahkemece değerlendirme yapılmasını temin bakımından, mahkumiyet hükmünün bozulması gerektiği sonucuna varılmakla birlikte;

Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 21.2.2008 tarihli, 2008/20-21; 2008/21-21; 2008/23-22; 2008/24-23 ve 2008/26-24 Esas ve Karar sayılı kararlarında, temyiz incelemesi aşamasında olup hükmün açıklanmasının geri bırakılması kapsamında bulunan hükümlerle ilgili tüm dava dosyalarında, normal bir temyiz incelemesinde olduğu gibi, hükmün öncelikle usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden bu sıraya göre incelenmesi, bu yönlerden bir isabetsizliğin görülmemesi halinde, en son aşamada hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusunun mahkemesince değerlendirilmesi bakımından bozma kararı verilmesi gerektiği kabul edilmiş ve bu yöndeki uygulama istikrar bulmuştur.

Her ne kadar, sanığın TCK'nın 53/1'inci maddesinde sayılan haklardan yoksun kalmasının, mahkumiyetin yasal sonucu olması nedeniyle, hapis cezasının ertelenmesi hali ile TCK'nın 53'üncü maddesinin 5'inci ve 6'ncı fıkralarında öngörülen durumlar dışında, bu maddenin uygulanması konusunda bir karar verilmesi zorunlu değil ise de; hükümde TCK'nın 53/1'inci maddesinde sayılan haklara ilişkin olarak karar verilmesi halinde, uygulamada yapılan hukuka aykırılıkların da inceleme konusu yapılacağı hususunda duraksama bulunmamaktadır.

TCK'nın 53'üncü maddesinin 1'inci fıkrasında, kasten işlediği suçtan dolayı hapis cezasına mahkum olan kişinin, mahkumiyetin kanuni sonucu olarak;

a) Sürekli, süreli veya geçici bir kamu görevinin üstlenilmesinden; bu kapsamda, Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliğinden veya Devlet, il, belediye, köy veya bunların denetim ve gözetimi altında bulunan kurum ve kuruluşlarca verilen, atamaya veya seçime tabi bütün memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilmekten,

b) Seçme ve seçilme ehliyetinden ve diğer siyasi hakları kullanmaktan,

c) Velayet hakkından; vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan,

d) Vakıf, dernek, sendika, şirket, kooperatif ve siyasi parti tüzel kişiliklerinin yöneticisi veya denetçisi olmaktan,

e) Bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı, kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten yoksun bırakılacağı,
2'nci fıkrasında ise, Kişinin bu hakları mahkum olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar kullanamayacağı belirtilmiş bulunmaktadır.

Diğer taraftan, TCK'nın 53'üncü maddesinin 3'üncü fıkrasında, mahkum olduğu hapis cezası ertelenen veya koşullu salıverilen hükümlünün kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından 1'inci ve 2'nci fıkra hükümlerinin uygulanmayacağı ve mahkum olduğu hapis cezası ertelenen hükümlü hakkında 1'inci fıkranın (e) bendinde söz konusu edilen hak yoksunluğunun uygulanmamasına karar verilebileceği öngörülmektedir.

Kullanmaktan yoksun bırakılacak haklar arasında, 1'inci fıkranın (c) bendinde sayılan velayet hakkı ile vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmak hakları da yer almaktadır. 3'üncü fıkrada, failin bu haklardan sadece kendi alt soyu üzerindeki yetkilerini koşullu salıverilme ile kazanacağı belirtilmektedir. Bu fıkraya göre fail, kendi alt soyu dışındaki kişiler yönünden velayet hakkı ile vesayet ve kayyımlık yetkilerini ancak hapis cezasının infazı tamamlandığında kullanabilecektir.

Öte yandan, Askeri Ceza Kanunu'nun Ek-8'inci maddesinin; 1'inci fıkrasında 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun genel hükümlerinin bu Kanunda yer verilen suçlar hakkında da uygulanacağı, 3'üncü fıkrasında ise; Kamu görevinin üstlenilmesinden yoksun bırakılma veya bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına dair güvenlik tedbirlerinin, Türk Silahlı Kuvvetleri mensupları hakkında, öngörülen süre kadar açığa çıkarılma şeklinde uygulanacağı yedek subaylar ile erbaş ve erler hakkında bu tedbirin uygulanmasının ise, askerlik hizmetlerinin tamamlanmasından sonra yerine getirileceği düzenlenmektedir.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, hükümde TCK'nın 53/1'inci maddesinde yazılı hak yoksunluklarına karar verilirken, Sanığın TCK'nın 53/1'inci maddesinin (a), (b) ve (d) bentlerinde sayılan hakları kullanmaktan hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar, (c) bendinde sayılan hakları kullanmaktan koşullu salıverilinceye kadar yoksun bırakılmasına, kamu görevinin üstlenilmesinden yoksun bırakılma güvenlik tedbirinin, sanığın askerlik hizmetini tamamlamasından sonra yerine getirilmesine karar verilmesi gerekmektedir.

Dolayısıyla, askeri mahkemenin, 5329 sayılı Kanunla Askeri Ceza Kanun'una eklenen Ek-8'inci maddenin 3'üncü fıkrasının son cümlesi uyarınca askerlik hizmetinin tamamlanmasından sonra yerine getirilmek üzere sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 53/1'inci maddesinin uygulanmasına karar vermesinin hukuka aykırı olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır.

Ancak, hükmün açıklanmasının geri bırakılması yönünden bozma kararı verilecek hallerde, TCK’nın 53’üncü maddesinin hatalı uygulanmasının bozma nedeni yapılıp yapılamayacağının belirlenmesi gerekmektedir.

353 sayılı Kanun'un 207/2'nci maddesinde; Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılık olarak tanımlanmış, 221/1'inci maddesinde de; Askeri Yargıtay, temyiz edilen hükmü, hükmü etkileyecek nitelikteki hukuka aykırılıklar nedeniyle bozar şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 11.4.2006 tarihli ve 2006/9-55 E., 2006/115 K., 10.10.2006 tarihli ve 2006/3-207 E., 2006/207 K. sayılı kararlarında belirtildiği gibi, 765 sayılı TCK'nın 20, 25, 31, 33, 34 ve 35'inci maddelerinde düzenlenen hak mahrumiyetleri, 5237 sayılı TCK'da Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma başlığı altında güvenlik tedbiri olarak düzenlenmiştir. Esasen güvenlik tedbiri olarak adlandırılan ve mahkumiyetin yasal sonucu olan bu hak mahrumiyetleri, bu nitelikleriyle ek-feri ceza niteliğini taşımaktadırlar.

Bu itibarla, sanığın 5237 sayılı TCK'nın 53/1'inci maddesinde belirtilen hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına karar verilirken, yanlış anlaşılmaya ve uygulamaya sebebiyet verecek veya infaz yetkisini kısıtlayacak şekilde, 5329 sayılı Kanunla Askeri Ceza Kanun'una eklenen Ek-8'inci maddenin 3'üncü fıkrasının son cümlesi uyarınca askerlik hizmetinin tamamlanmasından sonra yerine getirilmek üzere sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 53/1'inci maddesinin uygulanmasına şeklinde karar verilmesi hukuka aykırılık oluşturmaktadır.

Dolayısıyla, mahkumiyet hükmünün Hükmün açıklanmasının geri bırakılması yönünden değerlendirme yapılması için bozulması halinde, ek-fer'i ceza nitelinde bulunan ve 5237 sayılı TCK'nın 53'üncü maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarının hatalı olarak uygulanmasına ilişkin hukuka aykırılıkların CMK'nın 231'inci maddesi ile birlikte bozma sebebi olarak kabulü gerektiğinden, Daire ilamının kaldırılmasına, mahkumiyet hükmünün TCK'nın 53'üncü maddesinin hatalı uygulanması ve CMK'nın 231'inci maddesi uyarınca değerlendirme yapılması yönlerinden bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy