(5237 S K. m. 7, 51, 53) (5271 S. K. m. 231) (2709 S. K. m. 174) (647 S. K. m. 6) (1632 S. K. Ek m. 8, Ek m. 10) (353 S. K. m. 207, 221) (765 S. K. m. 20, 25, 31, 33, 34, 35) (YCGK 11.04.2006 T. 2006/9-55 E. 2006/115 K.) (YCGK 10.10.2006 T. 2006/3-207 E. 2006/207 K.)

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının mahkemesince değerlendirilmesi yönünden bozulan mahkumiyet hükmünün, bu aşamaya gelmeden önce, TCK'nın 53'üncü maddesinin hatalı uygulanması nedeniyle bozulup bozulmayacağına ilişkin bulunmaktadır.

Daire, 5237 sayılı TCK'nın 53/1'inci maddesine ilişkin olarak yapılan uygulama konusunda açık bir irdeleme yapmaksızın, 5728 sayılı Kanun'un 562'nci maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK'nın 231/5-14 madde ve fıkralarında düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının mahkemesince değerlendirilmesine olanak sağlanması bakımından, usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden hukuka aykırı bulmadığı mahkumiyet hükmünün bozulmasına karar vermiş,

Başsavcılık, askeri mahkemece tesis olunan mahkumiyet hükmünde, usul, sübut, vasıf ve takdir yönlerinden bir isabetsizlik bulunmadığı, ancak, 'Askerlik hizmetinin tamamlanmasından sonra yerine getirilmek üzere, sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 53/1'inci maddesinin uygulanmasına' şeklinde karar verilmesinin yanlış anlaşılmalara ve uygulamalara sebebiyet verebileceği, geçmişte sabıkası bulunmayan sanık hakkında, Askeri Yargıtayca hükmün usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden incelenmesi, bu inceleme sonunda hükümde bir isabetsizliğin bulunmadığının görülmesi halinde, CMK'nın 231'inci maddesinde öngörülen koşullara göre hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusunun mahkemesince takdir ve değerlendirilmesi bakımından hükmün bozulması gerektiğinden, Daire kararının kaldırılmasına, esasen tek başına düzeltilerek onama sebebi olan 5237 sayılı TCK'nın 53/1'inci maddesinin hatalı uygulanması nedeniyle mahkumiyet hükmünün bozulmasına karar verilmesi görüş ve düşüncesiyle Daire ilanıma süresinde itiraz etmiştir.

Dosya içeriğine göre, hükümde usul, sübut, vasıf ve takdir yönlerinden bir hukuka aykırılığın bulunmadığı görüldüğünden, uyuşmazlık konusuna yönelik olarak yapılan incelemede,

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, 19.12.2006 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun'un 23'üncü maddesiyle, CMK'nın 231'inci maddesinin başlığı Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması şeklinde değiştirilmek ve maddeye 5 ila 14'üncü fıkralar eklenmek suretiyle başlangıçta, soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suçlardan dolayı hükmolunan, bir yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezalarıyla sınırlı olarak uygulamaya konulmuştur.

Daha sonra 8.2.2008 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı Temel Ceza Kanunlarına Uyum Sağlamak Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 562'nci maddesiyle, CMK'nın 231'inci maddesinin 5 ve 14'üncü fıkralarında değişiklik yapılarak, T.C. Anayasasının 174'üncü maddesinde koruma altına alman inkılap kanunlarında yer alan suçlar dışında kalan bir suçtan dolayı hükmolunan, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezaları hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi olanağı sağlanmak suretiyle bu kurumun uygulama alanı genişletilmiştir.

Ayrıntıları Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 17.4.2008 tarihli, 2008/79-68 Esas ve Karar sayılı kararında açıklandığı gibi, Kanun'un gerekçesinden, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun, cezaların ertelenmesi ile ilgili mülga 647 sayılı Kanun'un 6'ncı maddesindeki düzenlemeden, 5237 sayılı TCK'nın 51'inci maddesindeki düzenlemeye dengeli geçişi sağlamak amacıyla, Türk Ceza Hukuku mevzuatında (Kısmen mülga 647 sayılı Kanun'un 6'ncı maddesine benzer şekilde) maddi ceza hukukunu da ilgilendiren bir atıfet kurumu olarak ele alınıp düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Her ne kadar 1.3.2008 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5739 sayılı Kanun'un 1'inci maddesiyle ASCK'ya eklenen Ek 10'uncu maddesinde, Bu Kanunda yazılı suçlarla ilgili ... 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanun'unun 231'inci maddesinin beş ila on dördüncü fıkraları uygulanmaz hükmüne yer verilmiş ise de, itiraz incelemesine konu olan emre itaatsizlikte ısrar suçunun 18.10.2007 tarihinde işlenmesi nedeniyle TCK'nın 7/2'nci maddesi hükmü dikkate alınarak, hükümlü hakkında CMK'nın 231/5-14'üncü madde ve fıkraları uyarınca inceleme yapılmıştır.

İnceleme konusu olan emre itaatsizlikte ısrar suçunun niteliği, suç tarihi ve bu suçtan dolayı hükmolunan hapis cezasının miktarı, 5728 sayılı Kanun'un 562'nci maddesiyle değişik, 5271 sayılı CMK'nın 231'inci maddesinin 5 ila 14'üncü fıkralarında düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu kapsamına girmekte ise de, bu kurumdan yararlanabilmesi için ayrıca sanık açısından CMK'nın 231/6 madde ve fıkrasında öngörülen,

a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunması,

b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda