AskeriYargıtay
Dairesi: Daireler Kurulu
Esas No: 2007/ 82
Karar No: 2007 / 78
Karar Tarihi: 14.06.2007

(353 S. K. m. 31, 227) (1412 S. K. m. 291, 326) (5271 S. K. m. 223, 307) (765 S. K.m. 11) (477 S. K. m. 57) (AYGK 15.01.1969 T. 1969/1 E. 1969/2 K.) (AYDK 03.06.1999 T. 1999/112 E. 1999/122 K.) (AYDK 03.06.1999 T. 1999/106 E. 1999/120 K.) (AYDK 27.05.1999 T. 1999/128 E. 1999/115 K.) (YCGK 28.09.1992 T. 1992/5-190 E. 1992/237 K.) (YCGK 17.05.1982 T. 1982/6-28 E. 1982/216 K.) (YCGK 22.01.1979 T. 1978/9-474 E. 1979/19 K.)

Daire; sanığın eyleminin hoşnutsuzluk yaratmak disiplin suçunu oluşturduğu gerekçesiyle daha önce verilen görevsizlik kararının aleyhe temyiz edilmemiş olması karşısında, Disiplin Mahkemesince düşme kararı verilecek olması nedeniyle, askeri mahkemece hükmedilen cezanın infazına yer olmadığına karar verilmesi gerektiğini kabul ederken;

Başsavcılık; sanık aleyhine temyize gelinmemesi nedeniyle yeniden verilecek hükmün önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan fazla olamayacağına ilişkin kuralın, sadece ilk hükümdeki ceza ve cezai neticeleri kapsadığını ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir.

Dava dosyasındaki delillerden; sanığın, 13.6.2004 tarihinde gazinoda mağdur Uz. J.III. Kad. Çvş. Y.Ö. tarafından davranışları konusunda ikaz edildiği, gazinodan ayrılıp merdivenlerden çıkarken a.... koyacağım, Yaşar Uzman Çavuşu döveceğim şeklinde söylendiği, daha sonra gittiği koğuşta dolabındaki eşyalarını düzeltirken de a.... koyduğumun çocuğu, s.k. edeceğim Yaşar Uzman Çavuşu şeklinde konuşmalarını sürdürdüğü, koğuşta sarf ettiği sözlerin bizzat mağdur tarafından da duyulduğu, sanığın da ikrarda bulunarak mağdura istemeyerek küfür ettiğini söylediği birlikte değerlendirildiğinde tanık ifadelerinin de aynı yönde olduğu, sanığın sarf ettiği sözlerin mağdura yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

Sanığın, üstü olan mağdura yönelik olarak sarf ettiği ve açıkça küfür içeren yukarıda belirtilen sözlerin, mağdurun namus, vakar, haysiyet ve otoritesini küçük düşürücü, onurunu zedeleyici nitelikte bulunduğu kuşkusuz olup, askeri mahkemece; görevsizlik kararının bozulmasına ilişkin Daire kararı doğrultusunda eylemin üste hakaret suçunu oluşturduğunun kabulünde bir isabetsizlik söz konusu değildir.

Uyuşmazlık konusunun çözümüne geçmeden önce yasal düzenlemenin gözden geçirilmesi gerekmektedir.

353 sayılı Kanunun 5530 sayılı Kanunla değişik Davaya yeniden bakacak askeri mahkemenin yetkisi başlıklı 227/3'üncü maddesi; Hüküm, yalnız sanık tarafından veya onun lehine askeri savcı veya teşkilatında askeri mahkeme bulunan kıt'a komutanı veya askeri kurum amiri veya 196'ncı maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmiş ise, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz. hükmünü içermekte olup; yürürlükten kaldırılan 1412 sayılı CMUK'un 326/3'üncü maddesinde olduğu gibi, 5271 sayılı CMK'nın 307/4'üncü maddesinde de aynı yönde düzenleme yer almaktadır.

Doktrin ve uygulamada Aleyhe bozma yasağı (aleyhe bozmama zorunluluğu) ve Kazanılmış hak (ceza miktarı yönünden kazanılmış hak) olarak nitelendirilen ve dayanağını yargılama kanunlarının yukarıda belirtilen maddelerinin oluşturduğu kavramların açıklanmasında yarar bulunmaktadır.

... Aleyhe bozmama zorunluluğu: İlgililerin yerel mahkemelerce verilen kararlara karşı başvurdukları temyiz olağan bir yasa yolu davasıdır. Temyiz davası yalnız sanık tarafından veya onun lehine ...ilgiller tarafından açıldığında, sonucu ağırlaştırıcı, bir başka anlatımla aleyhe sonuç verici düzeltmelerin yapılmaması ilkesine aleyhe bozmama zorunluluğu denilir.

Ceza miktarı yönünden kazanılmış hak: Sanık veya yargılama yasasında öngörülen ilgililer tarafından temyiz davası açıldığında lehe bozma üzerine yeniden kurulan hükümle belirlenen cezanın ve sonucun önceki hükümle belirlenen cezadan ve sonuçtan daha ağır olmamasıdır.

Kavramları bu şekilde tanımladıktan sonra özetleyecek olursak, aleyhe bozmama zorunluluğu, hükmün temyiz incelemesine başlarken bakış açısını belirleyen bir usul kuralıdır. Ceza yönünden kazanılmış hak ise lehe bozmadan sonra ceza miktarının sınırını belirleyen bir yargılama yasası ilkesidir. İkisi de aynı amaca yönelik birbirine yakın ve aynı hukuki görüşten kaynaklanan, ancak değişik hukuki yapıları olan uygulama aşamaları, farklı usul kurumlarıdır. ... (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28.9.1992 tarihli ve 1992/5-190-237 sayılı kararı)

Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun uyuşmazlık konusu ile ilgili olup halen bağlayıcılığının sürdüğünde kuşku bulunmayan 15.1.1969 tarihli ve 1969/1-2 sayılı kararında; ...353 sayılı As.Yrg.Us.K.'nın 227/3'üncü maddesinin (...hüküm, yalnız sanık tarafından veya onun lehine askeri savcı veya teşkilatında askeri mahkeme bulunan kıt'a komutanı veya askeri kurum amiri tarafından temyiz edilmiş ise, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz şeklindeki hükmünün, sadece ilk hükümdeki ceza ve cezai neticeleri kapsamakta olduğuna, bunun vasfa, usule, maddi hatalara ve bozma neticesi ilk hükmün var sayılamayacağı hallere teşmil edilemeyeceğine,... hükmolunmuştur.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.5.1982 tarihli ve 1982/6-28-216 sayılı kararında; ... CMUK'un 326'ncı maddesinin 2'nci fıkrası: hüküm yalnız mahkum tarafından veya onun lehine C. Müddeiumumisi veya 291'inci maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm evvelki hükümle verilen cezadan daha ağır olamaz şeklindedir. Maddede sözü geçen cezadan, TCK'nın 11'inci maddesinde sayılı cezaların kastedildiği kuşkusuzdur. Maddenin bu açık hükmü karşısında, cezanın nevi ve miktarı dışında kalan hususları da kazanılmış hakkın (aleyhe bozma kuralının) kapsamına almak olanaksızdır. Yargıtay’ın istikrar bulmuş önceki kararlarında da kazanılmış hak ilkesinin yalnız cezanın nevi ve miktarına hasredildiği ve bunun dışındaki kanuna aykırı hallerin bozma nedeni sayıldığı, başka bir ifade ile lehe temyize rağmen aleyhe bozmaların vaki olduğu ve cezanın nevi ve miktarına dokunulmadan sanığın durumunu ağırlaştıran düzeltmelerin yapıldığı görülmektedir. ... şeklinde açıklamalar yer almaktadır. (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22.1.1979 tarihli ve 1978/9-474, 1979/19 sayılı, Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 3.6.1999 tarihli ve 1999/112-122 sayılı, 3.6.1999 tarihli ve 1999/106-120 sayılı, 27.5.1999 tarihli ve 1999/128-115 sayılı, 30.5.1996 tarihli ve 1996/88-84 sayılı kararlarında da kazanılmış hakkın sonuç cezanın miktar ve nevine münhasır olduğu, bu durumun dışında usul, vasıf, temel cezanın tayin ve takdiri, tahrik, hizmet hali, teşebbüs, teselsül gibi konularda kazanılmış haktan söz edilemeyeceği açıkça vurgulanmıştır).

Askeri mahkemece dava konusu eylemin disiplin suçunu oluşturduğu kabul edilerek, verilen görevsizlik kararı üzerine Disiplin Mahkemesince bu yönde hüküm kurulabileceği gibi, aksine eylemin askeri mahkemenin görevine giren bir suç oluşturduğunun kabulü ile disiplin mahkemesince de görevsizlik kararı verilebileceği, bu durumda askeri mahkeme ile disiplin mahkemesi arasında çıkan olumsuz görev uyuşmazlığının 353 sayılı Kanunun 31'nci maddesine kıyasen Askeri Yargıtay tarafından çözümleneceği açık olup, bu durumda da kamu düzenine ilişkin olup öncelik içeren görev konusu nedeniyle cezada kazanılmış haktan söz edilemeyeceği gibi, esasen önceki hükümle (görevsizlik kararıyla) verilmiş bir ceza olmadığından, yeniden verilecek hükümdeki ceza ile karşılaştırma yapılması da söz konusu değildir.

Diğer taraftan; CMK'nın 223/1'inci maddesinde; beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkumiyet, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesine ilişkin kararların hüküm sayılacağı, aynı maddenin (10)'uncu fıkrasında ise, görevsizlik kararının kanun yolu bakımından hüküm niteliğinde bulunduğu belirtilmiş olup; 353 sayılı Kanunun 227/3'üncü maddesinin anılan Kanun maddesi karşısında geniş yorumlanmasına, görevsizlik kararının da cezada kazanılmış hak oluşturduğunu kabule olanak bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; sanık hakkında üste hakaret suçundan verilen mahkumiyet hükmünün, Dairece; sanığın eyleminin 477 sayılı Kanunun 57'nci maddesinde düzenlenen hoşnutsuzluk yaratmak suçunu oluşturduğu gerekçesiyle daha önce verilen görevsizlik kararının aleyhe temyiz edilmemiş olması karşısında, disiplin mahkemesince düşme kararı verilecek olması nedeniyle, askeri mahkemece hükmedilen cezanın infazına yer olmadığına karar verilmesi gerektiği kabul edilerek uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiş ise de;

Sanık aleyhine temyize gelinmemesi halinde yeniden verilecek hükmün önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamayacağına ilişkin olan 353 sayılı Kanunun 227/3'üncü maddesinin; sadece ilk hükümdeki ceza ve cezai neticeleri kapsadığı; bu durumun vasfa, usule, maddi hatalara, bozma neticesi ilk hükmün var sayılamayacağı hallere ve işbu davada olduğu gibi görevsizlik kararlarına teşmilinin mümkün olmadığı sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına, temyiz nedenlerinin reddine, mahkumiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy