(353 S. K. m. 227) (1632 S. K. m. 117) (5237 S. K. m. 29) (765 S. K. m. 51, 59) (647 S. K. m. 4, 6) (5271 S. K. m. 307) (1412 S. K. m. 326) (AYGK 15.01.1969 T. 1969/1 E. 1969/2 K.) (YİBK 08.02.1950 T. 1947/21 E. 1950/1 K.) (YCGK 17.11.1998 T. 1998/1-282 E. 1998/348 K.) (YCGK 23.03.2004 T. 2004/6-41 E. 2004/70 K.)

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu, sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerinin esasıyla ilgili olmayıp, Daire ilamında, mağdurun haksız tahrik oluşturan hareketinin bulunmadığına ilişkin kabulü karşısında, olayda haksız tahrik bulunmadığı kabul edildikten sonra, haksız tahrik hükümlerine yönelik olarak lehe kanun değerlendirilmesi yapılmasının gerekip gerekmediğinden ibarettir.

Dava dosyasına göre, askeri mahkemece, sanık Top. Kd. Çvş. İ.Ü.'nün, mağdur A.İ.'ye karşı asta müessir fiil suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK'nın 117/1, TCK'nın 51/1, 59/2, 647 sayılı Kanunun 4/2 ve 6'ncı maddeleri uygulanmak suretiyle sonuç olarak 44.40 YTL ağır para cezasıyla cezalandırılmasına ... karar verilirken, mağdurun söz ve eylemlerinin özellikle nöbet talimatına aykırı davranıp duvara yaslanmış ve kapüşonunu başına geçirmiş olmasına karşın, bunu yapmadığı yönünde sanığı yanıltıcı beyanlara yeltenmesinin sanığın suçu işlemesinde hafif tahrik oluşturduğu değerlendirilerek, TCK'nın 51/1 'inci maddesi uyarınca cezasından 1/4 oranında indirim yapılmıştır.

Hükmün, askeri savcı (sanık lehine), sanık ve müdafii tarafından temyizleri üzerine, Askeri Yargıtay 4'üncü Dairesince, sürdürülen temyiz incelemesi sonucunda, ... Askeri mahkemece, sanık hakkında haksız tahrikin varlığına dair kabul çerçevesinde, aleyhe temyize gelinmemiş olunması nedeniyle buna ilişkin kabul ve uygulamanın kazanılmış hak teşkil ettiği göz önünde bulundurulduğunda, suç tarihinde yürürlükte olan 765 sayılı TCK'nın haksız tahrike ilişkin hükümleri esas alınarak kurulan hükümde, sanık hakkında 765 sayılı TCK'nın 51/1 'inci maddesi uyarınca cezasından 1/4 oranında indirim yapılmış olunmasının, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe konulan 5237 sayılı TCK'nın 29'uncu maddesi kapsamında ağır ve hafif haksız tahrik ayırımına son verilerek haksız tahrikin kabulü halinde, mahkemeye suçun işleniş şekli göz önünde bulundurulmak suretiyle 1/4 ile 3/4 arasında indirim yapılabilmesine imkan tanınmış olmasının sanık lehine yeni hüküm teşkil ettiği, takdiri ilgilendiren bu hususun ise, 5252 sayılı Kanun ve yerleşik içtihatlar doğrultusunda mahkemesince duruşma açılarak değerlendirilmesi gerektiğini.. kabul etmiş iken,

Başsavcılık, ... Mağdurun haksız tahrik oluşturan bir hareketi olmadığı halde, sanık lehine olarak indirim uygulanmış ve sonuç ceza bu şekilde belirlenmiştir. Sanık aleyhine temyiz olmaması nedeni ile artık tertip edilen sonuç ceza, sanık açısından kazanılmış hak teşkil edecektir. Ancak, daire ilamında belirtilen kabule göre, yani haksız tahrik uygulamasının sanık açısından haksız tahrik teşkil ettiği kabul edildiğinde, askeri mahkeme tarafından, olmayan bir husus yeniden değerlendirmeye tabi tutulacak ve 5237 sayılı Kanunda belirtilen azami oranda indirim uygulaması halinde, sanığın kazanılmış hak olarak belirlenen netice cezadan daha az bir ceza ile cezalandırabilecektir. Bu durumda ise kazanılmış hak kavramı ile uygun olmayan bir netice elde edilmiş olacaktır. Bu bağlamda, Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 5.3.2004 gün ve 2004/1-1 E-K sayılı ilamı gereği, sanık aleyhine temyiz bulunmadığından, sanık lehine haksız tahrik indirimi uygulanmış olması bozma nedeni yapılmayarak, işaret edilmesi gerektiği ... görüş ve düşüncesini öne sürmüştür.

Daireler Kurulumuzca yapılan incelemede, Öncel