AskeriYargıtay
Dairesi: Daireler Kurulu
Esas No: 2007/ 71
Karar No: 2007 / 73
Karar Tarihi: 07.06.2007

(353 S. K. m. 227) (1632 S. K. m. 117) (5237 S. K. m. 29) (765 S. K. m. 51, 59) (647 S. K. m. 4, 6) (5271 S. K. m. 307) (1412 S. K. m. 326) (AYGK 15.01.1969 T. 1969/1 E. 1969/2 K.) (YİBK 08.02.1950 T. 1947/21 E. 1950/1 K.) (YCGK 17.11.1998 T. 1998/1-282 E. 1998/348 K.) (YCGK 23.03.2004 T. 2004/6-41 E. 2004/70 K.)

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu, sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerinin esasıyla ilgili olmayıp, Daire ilamında, mağdurun haksız tahrik oluşturan hareketinin bulunmadığına ilişkin kabulü karşısında, olayda haksız tahrik bulunmadığı kabul edildikten sonra, haksız tahrik hükümlerine yönelik olarak lehe kanun değerlendirilmesi yapılmasının gerekip gerekmediğinden ibarettir.

Dava dosyasına göre; askeri mahkemece; sanık Top. Kd. Çvş. İ.Ü.'nün, mağdur A.İ.'ye karşı asta müessir fiil suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK'nın 117/1, TCK'nın 51/1, 59/2, 647 sayılı Kanunun 4/2 ve 6'ncı maddeleri uygulanmak suretiyle sonuç olarak 44.40 YTL ağır para cezasıyla cezalandırılmasına ... karar verilirken, mağdurun söz ve eylemlerinin özellikle nöbet talimatına aykırı davranıp duvara yaslanmış ve kapüşonunu başına geçirmiş olmasına karşın, bunu yapmadığı yönünde sanığı yanıltıcı beyanlara yeltenmesinin sanığın suçu işlemesinde hafif tahrik oluşturduğu değerlendirilerek, TCK'nın 51/1 'inci maddesi uyarınca cezasından 1/4 oranında indirim yapılmıştır.

Hükmün, askeri savcı (sanık lehine), sanık ve müdafii tarafından temyizleri üzerine, Askeri Yargıtay 4'üncü Dairesince; sürdürülen temyiz incelemesi sonucunda; ... Askeri mahkemece, sanık hakkında haksız tahrikin varlığına dair kabul çerçevesinde, aleyhe temyize gelinmemiş olunması nedeniyle buna ilişkin kabul ve uygulamanın kazanılmış hak teşkil ettiği göz önünde bulundurulduğunda, suç tarihinde yürürlükte olan 765 sayılı TCK'nın haksız tahrike ilişkin hükümleri esas alınarak kurulan hükümde, sanık hakkında 765 sayılı TCK'nın 51/1 'inci maddesi uyarınca cezasından 1/4 oranında indirim yapılmış olunmasının, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe konulan 5237 sayılı TCK'nın 29'uncu maddesi kapsamında ağır ve hafif haksız tahrik ayırımına son verilerek haksız tahrikin kabulü halinde, mahkemeye suçun işleniş şekli göz önünde bulundurulmak suretiyle 1/4 ile 3/4 arasında indirim yapılabilmesine imkan tanınmış olmasının sanık lehine yeni hüküm teşkil ettiği, takdiri ilgilendiren bu hususun ise, 5252 sayılı Kanun ve yerleşik içtihatlar doğrultusunda mahkemesince duruşma açılarak değerlendirilmesi gerektiğini.. kabul etmiş iken,

Başsavcılık, ... Mağdurun haksız tahrik oluşturan bir hareketi olmadığı halde, sanık lehine olarak indirim uygulanmış ve sonuç ceza bu şekilde belirlenmiştir. Sanık aleyhine temyiz olmaması nedeni ile artık tertip edilen sonuç ceza, sanık açısından kazanılmış hak teşkil edecektir. Ancak, daire ilamında belirtilen kabule göre, yani haksız tahrik uygulamasının sanık açısından haksız tahrik teşkil ettiği kabul edildiğinde, askeri mahkeme tarafından, olmayan bir husus yeniden değerlendirmeye tabi tutulacak ve 5237 sayılı Kanunda belirtilen azami oranda indirim uygulaması halinde, sanığın kazanılmış hak olarak belirlenen netice cezadan daha az bir ceza ile cezalandırabilecektir. Bu durumda ise kazanılmış hak kavramı ile uygun olmayan bir netice elde edilmiş olacaktır. Bu bağlamda, Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 5.3.2004 gün ve 2004/1-1 E-K sayılı ilamı gereği, sanık aleyhine temyiz bulunmadığından, sanık lehine haksız tahrik indirimi uygulanmış olması bozma nedeni yapılmayarak, işaret edilmesi gerektiği ... görüş ve düşüncesini öne sürmüştür.

Daireler Kurulumuzca yapılan incelemede; Öncelikle, mağdurun; sanığa, uyumadığını söylemesinin haksız tahrik teşkil edip etmeyeceği tartışılarak, söz konusu fiilin, haksız tahrik teşkil eden bir olgu olarak değerlendirilemeyeceği kabul edilmiş,

Ceza yargısında müktesep hak, CMK'nın 307/4 (CMUK'un 326/4) ve 353 sayılı Kanunun 227/3'üncü maddelerinde; hükmün yalnız sanık tarafından veya onun lehine diğer kişiler tarafından temyiz edilmesi halinde, yeniden verilecek cezanın önceki cezadan ağır olamayacağı hükmü getirilmiş olup; bu kural doktrinde aleyhe bozma yasağı olarak adlandırılmaktadır.

Doktrinde (Prof. Kunter, Ceza Mahkemesi Hukuku 9. Bası No: 514) ve uygulamada bu hakkın sonuç ceza bakımından olduğu kabul edilmektedir. Nitekim, Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 8.2.1950 gün ve 21/1 sayılı kararında; Asgari hadden mahkumiyetine karar verilmiş olan sanığın verilen hükmü temyiz etmesi üzerine hafif ceza hükmünü taşıyan fıkraya göre ceza verilmesi hakkındaki Yargıtay bozma kararına uyulmasından sonra CMUK'un 326'ncı maddesinin açıklığı karşısında, evvelce verilmiş hüküm ile tayin edilmiş cezadan ağır olmamak kaydıyla bu fıkradaki cezanın azami haddiyle ceza verilmesi mümkün olup kazanılmış hakkın ihlalinin söz konusu edilemeyeceği belirtilmiştir.

Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 15.1.1969 gün ve 1969/1-2 sayılı kararında; kazanılmış hakkın sadece ilk hükümdeki netice cezayı ve cezai neticeleri kapsadığı, bunun vasfa, usule, maddi hatalara teşmil edilemeyeceği kabul edilmiştir. Bu kararlar doğrultusundaki, Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Özel Dairelerin kararlarıyla, Askeri Yargıtay Daireler Kurulu ve Dairelerinin kararlarında da kazanılmış hakkın sonuç cezanın miktar ve nev'ine münhasır olduğu, gerek temel cezanın tayininde, gerek usul, tahrik, hizmet hali, teşebbüs ve teselsül gibi hususlarda kazanılmış hakkın söz konusu olamayacağı açıkça vurgulanmıştır.

353 Sayılı Kanunun 227'nci maddesinin 3'üncü fıkrasıyla,

Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 5.3.2004 gün ve 2004/1-1 E-K sayılı ilamı ile;

353 sayılı As.Yrg.Us.K'.nın 227/3'üncü maddesinin (.... hüküm yalnız sanık tarafından veya sanık lehine olarak askeri savcı veya nezdinde askeri mahkeme kurulan kıt'a komutanı veya kurum amiri tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz) şeklindeki hükmünün, sadece ilk hükümdeki ceza ve cezai neticeleri kapsamakta olduğuna, bunun vasfa, usule, maddi hatalara ve bozma neticesi ilk hükmün var sayılamayacağı hallere teşmil edilemeyeceğine;

Hükme müessir olan hukuki bir kuralın uygulanmaması yahut yanlış uygulanmış olması halleri ile kanuna mutlak aykırılık teşkil eden hallerde, aleyhe temyiz olmasa bile 227'nci madde ile kabul edilen esas dairesinde ve kazanılmış hak saklı tutulmak kayıt ve şartı ile her halde hükmün bozulması gerektiğine ve Daire kararları arasında beliren aykırılığın bu suretle birleştirilmesine, karar verilmiş,

Aynı ilamın 4'üncü maddesi ile de ; ... Aleyhe temyiz yokluğunda, uygulanmaması gerektiği halde haksız tahrik hükümleri uygulanarak cezadan indirim yapılması ya da hafif yerine ağır haksız tahrik hükmünün uygulanması şeklindeki kanuna aykırılıkların hükme müessir olmadığı sonucuna varılarak bozma nedeni sayılmaması...' kabul edilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.11.1998 tarih ve 1/282-348 ve 23.3.2004 tarih ve 6/41-70 sayılı kararlarında ise; Lehe kanun yolu davası üzerine aleyhe değiştirmeme kuralından yararlanmış olan ve böylece hakkında ağır sonuç-ceza uygulanmayan sanığın, önceki yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan hafif sonuç cezadan ötürü ikinci kez bir başka biçimde yararlandırılması adalet ve hakkaniyete uygun olmadığı görüşü benimsenmiştir.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; Mağdurun haksız tahrik oluşturan bir hareketi olmadığı halde, mahkemece olduğu kabul edilerek sanık lehine olarak indirim uygulanmış ve sonuç ceza bu şekilde belirlenmiştir.

Sanık aleyhine temyiz olmaması nedeni ile artık tertip edilen sonuç ceza, sanık açısından kazanılmış hak teşkil edecektir. Ancak, mağdurun haksız tahrik teşkil eden bir hareketi olmadığı halde, askeri mahkemece sanık lehine haksız tahrik hükmünün uygulanması Dairece isabetsiz bulunmasına rağmen, bozmadan sonra askeri mahkeme tarafından, olmayan bir husus yeniden değerlendirmeye tabi tutulacak ve 5237 sayılı Kanunda belirtilen azami oranda indirim uygulanması halinde, sanığın, kazanılmış hak olarak belirlenen netice cezadan daha az bir ceza ile cezalandırabilecektir. Bu durumda ise kazanılmış hak kavramı ile uygun olmayan bir netice elde edilmiş olacaktır.

Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 5.3.2004 gün ve 2004/1-1 E-K sayılı ilamı gereği, sanık aleyhine temyiz bulunmadığından, sanık lehine haksız tahrik indirimi uygulanmış olması bozma nedeni yapılmayarak, işaretle yetinilmesi, ancak, sanık hakkında tayin edilen ağır para cezasının düzeltilerek onanması gerektiği sonucuna varılmakla, Askeri Yargıtay Başsavcılığınca yapılan itirazın kabulü ile, Askeri Yargıtay 4'üncü Dairesi'nin 3.4.2007 gün ve 2007/547-547 E.K. sayılı; mahkumiyet hükmünün; haksız tahrikle ilgili lehe kanun değerlendirmesinin temini amacıyla bozulmasına ilişkin 3.4.2007 gün ve 2007/547-547 E.K. sayılı kararının kaldırılmasına ve mahkumiyet hükmünde yer alan; sanığın, 44.40 YTL ağır para cezasıyla mahkumiyetine ilişkin kısmının, sanığın 36 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına şeklinde düzeltilmek suretiyle onanmasına karar verilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy