AskeriYargıtay
Dairesi: Daireler Kurulu
Esas No: 2007/ 17
Karar No: 2007 / 15
Karar Tarihi: 15.03.2007

(1632 S. K. m. 42, 65, 66, 67, 75, 85, 91, Ek. m. 1, 2, 8) (5237 S. K. m. 5) (765 S. K. m. 59) (353 S. K. m. 207, 221, 222, 227) (AYDK. 05.01.2006 T. 2006/2 E. 2006/2 K.) (AYDK. 20.10.2005 T. 2005/92 E. 2005/86 K.) (AYGK. 15.1.1969 T. 1969/1 E. 1969/2 K.)

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; eylemi mükerrer izin tecavüzü suçunu oluşturduğu hâlde, izin tecavüzü suçundan cezalandırılmasına karar verilen sanık hakkında aleyhe temyize gelinmediğinden, belirtilen hukuka aykırılığın bozma nedeni oluşturup oluşturmadığına ilişkindir.

Daire; mükerrer izin tecavüzü yerine, izin tecavüzü suçundan cezalandırılmasına karar verilen sanık hakkındaki hükmün, aleyhe temyiz olmasa dahi cezada kazanılmış hakkı saklı tutularak bozulması gerektiğini kabul ederken;

Başsavcılık; belirtilen hukuka aykırılığın bozma nedeni yapılmayıp, bu duruma değinilerek hükmün onanması gerektiğini ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir.

Dava dosyasındaki delillere göre; sanığın dava konusu olan 6.5.1996-3.3.2006 tarihleri arasındaki izin tecavüzünden önce, 20.8.1994-11.7.1995 tarihleri arasında işlediği başka bir izin tecavüzü suçundan aynı askeri mahkemede yargılandığı, 29.2.1996 tarihli ve 1996/341-80 sayılı hükümle eylemine uyan ASCK'nın 66/1-b ve TCK'nın 59/2'nci maddeleri gereğince 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, mahkûmiyet hükmünün 13.4.1996 tarihinde kesinleştiği, bu suçtan 7.12.1995-29.2.1996 tarihleri arasında tutuklu kalması nedeniyle mahkûmiyet hükmünün kesinleşmesiyle birlikte cezasının kısmen infaz edilmiş olduğu anlaşılmaktadır.

Sanığın eyleminin mükerrer olarak işlenip işlenmediğinin ortaya konulması açısından öncelikle tekerrür müessesesinin düzenlendiği ASCK'nın 42'nci maddesinin incelenmesi ve anılan madde ile buna bağlı olarak aynı Kanunun 66/2-c maddesinin hâlen yürürlükte olup olmadığının da tartışılması gerekmektedir.

ASCK'nın 42/1'nci maddesi; Bir cürüm işleyenin mükerrer sayılması ve bu kanunun o suretle gösterdiği hükümlerin ve cezaların tatbik edilmesi, suçlunun askeri bir cürümden dolayı Türk askeri mahkemesinde mahkûm olarak ceza gördükten sonra aynı askeri cürümü tekrar yapmasına bağlıdır.

Bu hüküm evvelce verilen ceza kısmen tenfiz edilmiş veya hususi af yoluyla düşmüş olsa bile tatbik olunur. Şu kadar ki cezanın tenfizinden veya affından itibaren yeni cürümün işlendiği tarihe kadar aradan beş sene geçmiş ise bu hükümler tatbik olunmaz. hükmünü içermektedir.

Tekerrür müessesesi konusunda ASCK ile 765 sayılı TCK’ da farklı düzenlemelere yer verilmiş; diğer genel hükümlerde olduğu gibi genel bir atıf yapılmamıştır. 765 sayılı TCK’da tekerrür, failin şahsi durumu nedeniyle cezayı ağırlaştıran genel bir neden olarak öngörülmüş iken; 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’da tekerrürün, ceza artırım nedeni değil, infaz koşullarını ağırlaştıran bir neden olduğu, bu yönüyle infaz rejimine ilişkin bir müessese niteliğinde bulunduğu kabul edilmiştir. Farklı bir sistemi benimseyen ASCK'da ise, tekerrür, ne sadece failin şahsi durumu nedeniyle cezayı ağırlaştıran genel bir neden, ne de infaz rejimine ilişkin bir müessesedir. Ancak, belirli ve sınırlı maddelerde (ASCK'nın 65, 66, 67, 75, Ek-1, Ek-2'nci maddeleri), düzenlendiği suç için öngörülen cezanın ağırlaştırılması sonucunu doğuran bir unsur olarak düzenlenmiştir.

1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 5'inci maddesi, Bu kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır. hükmünü içermekte olup; yine 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 31.3.2005 tarihli ve 5329 sayılı Kanunla ASCK'ya eklenen 8'inci maddede; 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun genel hükümleri bu kanunda yer verilen suçlar hakkında da uygulanır. Ancak, bu Kanunun fer’i askeri cezalara ve cezaların ertelenmesine ilişkin hükümleri ile zamanaşımına ilişkin 49'uncu maddesinin (A) bendi hükümleri saklıdır. ... şeklinde düzenleme yapılmış olmakla birlikte; anılan Kanunların yürürlüğe girmesinden önce 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanuna 11.5.2005 tarihli ve 5349 sayılı Kanunla eklenen ve Resmi Gazete'de yayımlandığı 18.5.2005 tarihinde yürürlüğe giren geçici 1'inci madde ile; Diğer kanunların 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemelerine aykırı hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya kadar ve en geç 31 Aralık 2006 tarihine kadar uygulanır. hükmüne yer verilmiş, bu düzenlemede öngörülen sürenin bitiminden önce 18.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanunun 15'inci maddesi ile bu tarih 31 Aralık 2008 olarak değiştirilmiştir.

Tekerrür müessesesinin ASCK'da düzenleniş esasları ve anılan müesseseyle korunmak istenen hukuki yarar ile yasal düzenlemelere ilişkin olarak yukarıda yapılan açıklamalar karşısında; ASCK'nın 42'nci maddesinin hâlen yürürlükte olduğu; tekerrür nedeniyle cezanın artırılacağının öngörüldüğü ASCK'nın 66/2-c maddesinin ve benzer nitelikteki belirli ve sınırlı maddelerin de hukuki varlıklarının sürdüğü; somut olayda, izin tecavüzü suçundan daha önce yargılanıp hakkındaki hükmün kesinleşmesinden ve verilen cezanın kısmen infaz edilmesinden sonra aynı suçu yeniden işleyen sanığın eyleminin, askeri mahkemece kabul edildiği gibi izin tecavüzü değil, mükerrer izin tecavüzü niteliğinde olduğu sonuç ve kararma varılmıştır (As. Yrg. Drl. Krl.'nun 20.10.2005 tarihli ve 2005/92-86 sayılı, 27.10.2005 tarihli ve 2005/99-94 sayılı, 5.1.2006 tarihli ve 2006 2-2 sayılı kararları da aynı doğrultudadır).

Sanığın eyleminin mükerrer izin tecavüzü niteliğinde olduğu belirlendikten sonra eylemine uyan ASCK'nın 66/2-c maddesi yerine, atılı suçun basit hâlinin düzenlendiği ASCK'nın 66/1-b maddesi gereğince cezalandırılması şeklindeki hukuka aykırılığın, sanık hakkında aleyhe temyize gelinmemiş olması da gözetilerek, hükmün bozulmasını gerektirip gerektirmediği konusunun tartışılmasına geçilmiştir.

353 sayılı Kanunun 5.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5530 sayılı Kanununla değişik 221/1'inci maddesi; Askeri Yargıtay, temyiz edilen hükmü, hükmü etkileyecek nitelikteki hukuka aykırılıklar nedeniyle bozar.

Aynı Kanunun 222'nci maddesi; Askeri Yargıtay temyiz dilekçe, beyan ve lâyihasında ve tebliğnamede ileri sürülen hususları ve bunlar dışında hükmün esasına dokunacak derecedeki hukuka aykırı hâllerin bulunup bulunmadığını inceler.

Aynı Kanunun 227/3'ncü maddesi; Hüküm, yalnız sanık tarafından veya onun yerine askeri savcı veya teşkilâtında askeri mahkeme kurulan kıt'a komutanı veya kurum amiri veya 196'ncı maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmiş ise, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle tayin edilmiş cezadan daha ağır olamaz. hükümlerini içermektedir.

Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 5.3.2004 tarihli ve 2004/1-1 sayılı içtihadında; Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 15.1.1969 tarih ve 1969/1-2 esas ve karar sayılı kararının sonuç kısmının 2'nci bendinde yer alan hükme müessir olan hukuki bir kuralın uygulanmamış olması hâlleri ile kanuna mutlak aykırılık teşkil eden hâllerde, aleyhe temyiz olmasa bile 227'nci madde ile kabul edilen esas Dairesinde ve kazanılmış hak saklı tutulmak kayıt ve şartıyla her hâlde hükmün bozulması gerektiğine şeklindeki ibarenin Hükmün yalnızca sanık lehine temyiz edilmiş olduğu hâllerde, 353 sayılı Kanunun 207'nci maddesinde belirtilen mutlak bozma nedenleri ile suç vasfının ve teselsül hâlinin belirlenmesindeki kanuna aykırılık hâlleri hariç olmak üzere, a) Son karara etkisiz olan, b) Sadece cezayı ağırlaştırma sonucunu doğuran, c) İnfaz muhakemesi ile giderilmesi mümkün olan hukuka aykırılıkların bozma sebebi yapılmayarak, kanuna aykırılığa işaret edilmesiyle yetinilmesine... şeklinde değiştirilmesine karar verilmiştir.

Yukarıda belirtilen yasa maddeleri ve İçtihatları Birleştirme Kurulu kararında vurgulanan temel düşünce; yasada hukuka kesin aykırılık varsayılan haller olarak belirlenen ve mutlak bozma nedeni oluşturan haller ile suç vasfına ve teselsüle ilişkin olanlar dışındaki hukuka aykırılıkların aleyhe temyize gelinmemesi hâlinde hükmün bozulmasını gerektirmediği; son karara etkisi bulunmayan, sadece cezanın artırılması sonucunu doğuran, infaz aşamasında giderilebilecek olan hukuka aykırılıkların, aleyhe temyize gelinmemesi hâlinde bozma nedeni yapılmayarak, hukuka aykırılığa değinilmekle yetinilmesi gerektiği yönündedir.

İçtihatları Birleştirme Kurulu kararında birçok aykırılık içeren karar tartışılıp irdelenerek sonuca bağlanmış ise de; somut olaya ilişkin yasa maddeleri yönünden bir değerlendirme yapılmamıştır. Ancak, somut olaya benzerlik arz eder şekilde; üste fiilen taarruz veya üste hakaret suçları hizmet hâlinde işlendiğinde, ASCK'nın 91 ve 85'inci maddelerinin hizmet haline ilişkin fıkraları yerine, eylemin basit haline ilişkin fıkralarının uygulanması şeklindeki kanuna aykırılıkların aleyhe temyiz yokluğunda bozma nedeni yapılmaması kararlaştırılmıştır. Anılan kararda; temel unsurları aynı olup, sadece öngörülen ceza yönünden ağırlaştırılmış şekli de ayrıca düzenlenmiş olan suçlarda, suçun basit hâlinin, ceza yönünden ağırlaştırılmış hâlinden tamamen ayrı, bağımsız ve değişik vasıfta bir suç olmadığı düşüncesiyle ASCK'nın 91 ve 85'inci maddeleri yönünden belirtilen sonuca varıldığı görülmektedir. Mükerrer izin tecavüzü suçu da, izin tecavüzü suçu ile aynı temel unsurlardan oluşmaktadır. Tekerrür yönünden uygulanacak cezanın ağırlaştırılmış olarak belirlenmesi, mükerrer izin tecavüzü ve izin tecavüzü suçlarını değişik vasıflı suçlar hâline getirmemektedir. İçtihatları Birleştirme Kurulu kararına hâkim olan temel düşünce de anılan suçları değişik vasıflı suçlar olarak nitelendirmeye elverişli bulunmamaktadır.

Yapılan açıklamalar ışığında; yargılama aşamalarında toplanan delillere göre; sanığın eylemi ASCK'nın 66/2-c maddesinde düzenlenen mükerrer izin tecavüzü suçunu oluşturduğu hâlde, askeri mahkemece, aynı suçun basit hâlinin düzenlendiği ASCK'nın 66/1-b maddesindeki suçu oluşturduğu kabul edilerek, yazılı olduğu şekilde cezalandırılmasına karar verilmesi hukuka aykırı ise de; sanık hakkında aleyhe temyize gelinmediğinden, As. Yrg. İçt. Brl. Krl.'nun 5.3.2004 tarihli ve 2004/1-1 sayılı kararıyla benimsenen temel düşünce de gözetilerek, belirtilen hukuka aykırılığın bozma nedeni yapılmaması gerektiği sonucuna varıldığından; Başsavcılığın itirazının kabulü Daire kararının kaldırılmasına, diğer yönlerden temyiz incelemesine devam olunmak üzere dava dosyasının Daireye iadesine karar verilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy