(1632 S. K. m. 42, 65, 66, 67, 75, 85, 91, Ek. m. 1, 2, 8) (5237 S. K. m. 5) (765 S. K. m. 59) (353 S. K. m. 207, 221, 222, 227) (AYDK. 05.01.2006 T. 2006/2 E. 2006/2 K.) (AYDK. 20.10.2005 T. 2005/92 E. 2005/86 K.) (AYGK. 15.1.1969 T. 1969/1 E. 1969/2 K.)

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, eylemi mükerrer izin tecavüzü suçunu oluşturduğu hâlde, izin tecavüzü suçundan cezalandırılmasına karar verilen sanık hakkında aleyhe temyize gelinmediğinden, belirtilen hukuka aykırılığın bozma nedeni oluşturup oluşturmadığına ilişkindir.

Daire, mükerrer izin tecavüzü yerine, izin tecavüzü suçundan cezalandırılmasına karar verilen sanık hakkındaki hükmün, aleyhe temyiz olmasa dahi cezada kazanılmış hakkı saklı tutularak bozulması gerektiğini kabul ederken,

Başsavcılık, belirtilen hukuka aykırılığın bozma nedeni yapılmayıp, bu duruma değinilerek hükmün onanması gerektiğini ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir.

Dava dosyasındaki delillere göre, sanığın dava konusu olan 6.5.1996-3.3.2006 tarihleri arasındaki izin tecavüzünden önce, 20.8.1994-11.7.1995 tarihleri arasında işlediği başka bir izin tecavüzü suçundan aynı askeri mahkemede yargılandığı, 29.2.1996 tarihli ve 1996/341-80 sayılı hükümle eylemine uyan ASCK'nın 66/1-b ve TCK'nın 59/2'nci maddeleri gereğince 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, mahkûmiyet hükmünün 13.4.1996 tarihinde kesinleştiği, bu suçtan 7.12.1995-29.2.1996 tarihleri arasında tutuklu kalması nedeniyle mahkûmiyet hükmünün kesinleşmesiyle birlikte cezasının kısmen infaz edilmiş olduğu anlaşılmaktadır.

Sanığın eyleminin mükerrer olarak işlenip işlenmediğinin ortaya konulması açısından öncelikle tekerrür müessesesinin düzenlendiği ASCK'nın 42'nci maddesinin incelenmesi ve anılan madde ile buna bağlı olarak aynı Kanunun 66/2-c maddesinin hâlen yürürlükte olup olmadığının da tartışılması gerekmektedir.

ASCK'nın 42/1'nci maddesi, Bir cürüm işleyenin mükerrer sayılması ve bu kanunun o suretle gösterdiği hükümlerin ve cezaların tatbik edilmesi, suçlunun askeri bir cürümden dolayı Türk askeri mahkemesinde mahkûm olarak ceza gördükten sonra aynı askeri cürümü tekrar yapmasına bağlıdır.

Bu hüküm evvelce verilen ceza kısmen tenfiz edilmiş veya hususi af yoluyla düşmüş olsa bile tatbik olunur. Şu kadar ki cezanın tenfizinden veya affından itibaren yeni cürümün işlendiği tarihe kadar aradan beş sene geçmiş ise bu hükümler tatbik olunmaz. hükmünü içermektedir.

Tekerrür müessesesi konusunda ASCK ile 765 sayılı TCK da farklı düzenlemelere yer verilmiş, diğer genel hükümlerde olduğu gibi genel bir atıf yapılmamıştır. 765 sayılı TCKda tekerrür, failin şahsi durumu nedeniyle cezayı ağırlaştıran genel bir neden olarak öngörülmüş iken, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCKda tekerrürün, ceza artırım nedeni değil, infaz koşullarını ağırlaştıran bir neden olduğu, bu yönüyle infaz rejimine ilişkin bir müessese niteliğinde bulunduğu kabul edilmiştir. Farklı bir sistemi benimseyen ASCK'da ise, tekerrür, ne sadece failin şahsi durumu nedeniyle cezayı ağırlaştıran genel bir neden, ne de infaz rejimine ilişkin bir müessesedir. Ancak, belirli ve sınırlı maddelerde (ASCK'nın 65, 66, 67, 75, Ek-1, Ek-2'nci maddeleri), düzenlendiği suç için öngörülen cezanın ağırlaştırılması sonucunu doğuran bir unsur olarak düzenlenmiştir.

1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 5'inci maddesi, Bu kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır. hükmünü içermekte olup, yine 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 31.3.2005 tarihli ve 5329 sayılı Kanunla ASCK'ya eklenen 8'inci maddede, 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun genel hükümleri bu kanunda yer verilen suçlar hakkında da uygulanır. Ancak, bu Kanunun feri askeri cezalara ve cezaların ertelenmesine ilişkin hükümleri ile zamanaşımına ilişkin 49'uncu maddesinin (A) bendi hükümleri saklıdır. ... şeklinde düzenleme yapılmış olmakla birlikte, anılan Kanunların yürürlüğe girmesinden önce 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanuna 11.5.2005 tarihli ve 5349 sayılı Kanunla eklenen ve Resmi Gazete'de yayımlandığı 18.5.2005 tar