AskeriYargıtay
Dairesi: Daireler Kurulu
Esas No: 2007/ 121
Karar No: 2007 / 123
Karar Tarihi: 06.12.2007

(5237 S. K. m. 7, 50, 52, 62, 257) (765 S. K. m. 2, 230) (5252 S. K. m. 9) (1632 S. K. m. 34) (926 S. K. m. 65, 106) (YİBK. 23.02.1938 T. 1937/23 E. 1938/9 K.) (AYDK. 17.11.2005 T. 2005/97 E. 2005/97 K.) (YCGK. 30.03.2004 T. 2004/1-46 E. 2004/78 K.) (YCGK. 21.02.2006 T. 2006/9-16 E. 2006/26 K.) (YCGK. 31.01.2006 T. 2006/10-10 E. 2006/8 K.) (YCGK. 04.04.2006 T. 2006/9-52 E. 2006/96 K.)

Daire ile başsavcılık arasında ortaya çıkan ve daireler kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık;

Sair suretle memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçuna yönelik olarak, tanık ifadeleri arasında esasa etkili olacak nitelikte çelişkiler bulunup bulunmadığına ve bu konuda hükmün usul yönünden bozulmasının gerekip gerekmediğine;

Memuriyet görevini ihmal suçuna yönelik olarak lehe kanun değerlendirmesinin ne yönde yapılması gerektiğine ilişkindir.

Daire; memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçundan verilen mahkumiyet hükmünün usul ve esas yönlerinden hukuka uygun olduğunu; memuriyet görevini ihmal suçundan verilen mahkumiyet hükmünün, lehe kanun uygulamasında yapılan hata nedeniyle hukuka aykırı olduğunu kabul ederken;

Başsavcılık; tanık beyanları arasındaki çelişkiler giderilmeden hüküm kurulmasının hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle, memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçundan verilen mahkumiyet hükmünün usul yönünden bozulmasına; lehe kanun değerlendirmesi ve yapılan uygulama yerinde olduğundan memuriyet görevini ihmal suçundan verilen mahkumiyet hükmünün onanmasına karar verilmesi gerektiğini ileri sürerek Daire kararına süresinde itiraz etmiştir.

Sair suretle memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçuna yönelik olarak yapılan incelemede; Sanık J.Kd Üçvş. S.Ö.C.'nin, hakkında soruşturma başlatıldığı 18.6.2004 tarihinden yaklaşık bir ay kadar önce Kozluk İlçe Jandarma Komutanı J.Yzb. N.S. nin habercisi J.Er Y.F. ve aşçı olarak görevli J.Er M.E. üzerinde nüfuzunu kullanarak, er ve erbaşların istihkakından suç tarihindeki değeri 7.600.000 TL olan bir kg. kadar eti kilerden aldırıp terbiyelettikten sonra evine getirterek kişisel çıkar sağladığı şeklinde oluşan olayda;

Sanığın, 27.7.2006 tarihli duruşmada sunduğu yazılı savunmasında, olay tarihinde mangal yapan askerleri görünce bana da 1-2 parça getirin dediğini ve bir saat sonra getirdiklerini belirterek eylemini tevilli de olsa ikrar etmesi ve tanıklar J.Er M.E.; J.Er Y.F. ve J.Er A.F.'nin, suç tarihinde sanığın isteği üzerine erbaş ve er istihkakı olan bir kg. civarındaki etin kilerden alınıp terbiyelendikten sonra sanığın evine götürüldüğünü beyan etmeleri, tanık ifadeleri arasındaki çelişkinin, eti sanığın evine götüren kişinin kimliği konusunda olduğu, bu yöndeki ifade farklılığının esasa etkili olmadığı ve dolayısıyla sanığın bu suçuna ilişkin mahkumiyet hükmünü onayan daire kararında bir isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varıldığından, daire kararına karşı başsavcılıkça yapılan itirazın reddine karar verilmiştir.

Memuriyet görevini ihmal suçuna yönelik olarak;

İtiraza atfen yapılan incelemede; dosyadaki delil durumuna göre; sanığın, 2004 yılı Ocak-Haziran ayları arasında Kozluk İlçe Jandarma Komutanlığı Bedelen Beslenme Heyetinde Merkez İaşe Kısmı Muhasip/Mutemedi olarak görev yaptığı, suç tarihinde yürürlükte bulunan J.Gn. K.lığı JGY 49-1 Bedelen Beslenme Yönergesi hükümleri gereğince iaşenin aylık muhasebesi için yönergede öngörülen gerekli belgelen (bilanço ve eklerini) düzenlemek, ay sonunda bu belgeleri içeren Bedelen Beslenme dosyasını, Bedelen Beslenme Heyeti Muhasibine teslim etmek, ay sonlarında erbaş ve erlerin artan iaşe bedelini imza karşılığı dağıtmak, avanssız yiyen erbaş ve er bedellerini ismen takip ederek bir sonraki iaşe bedeli ile birlikte çekilmesi için Bedelen Beslenme Mutemedine bildirmek görevlerinin ifası sırasında memuriyetinin gerektirdiği gayret, dikkat ve özeni göstermeyerek görevini ihmal ettiği, bu eylemleri neticesinde (temyize gelmeyen sanıklarla birlikte) 380 YTL tutarında hazine zararının oluşmasına sebebiyet verdiği şeklinde sübut bulduğu anlaşılan olayda sanığın bu eylemlerinden dolayı memuriyet görevini ihmal suçunu işlediğinin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir. Esasen bu konuda uyuşmazlık da bulunmadığından, itiraz nedeni olan lehe kanun uygulamasına yönelik incelemeye geçilmiştir.

Ceza kanunlarının zaman bakımından uygulanmasına ilişkin kurallar; yürürlükten kalkmış bulunan 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 2'nci maddesinde; İşlendiği zamanın kanununa göre cürüm veya kabahat sayılmayan fiilden dolayı kimseye ceza verilemez. İşlendikten sonra yapılan kanuna göre cürüm veya kabahat sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz. Eğer böyle bir cezaya hükmolunmuşsa icrası ve kanuni neticeleri kendiliğinden ortadan kalkar.

Bir cürüm veya kabahatin işlendiği zamanın kanunu ile sonradan neşrolunan kanunun hükümleri birbirinden farklı ise failin lehinde olan kanun tatbik ve infaz olunur. şeklinde gösterilmiştir.

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun, Zaman bakımından uygulama başlıklı 7'nci maddesinde de; (1) İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar.

(2) Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.

(3) Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç; infaz rejimine ilişkin hükümler, derhal uygulanır.

(4) Geçici veya süreli kanunların, yürürlükte bulundukları süre içinde işlenmiş olan suçlar hakkında uygulanmasına devam edilir. şeklinde olup, yürürlükten kaldırılan 765 sayılı TCK’nın 2 nci maddesine benzer düzenlemeler getirilmiştir. Görüldüğü gibi her iki maddede de; ceza hukukunun en önemli ilkesi olan, Ceza Hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin ileriye etkili olma prensibi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, failin lehine olan yasanın geçmişe etkili olması, geçmişe etkili uygulama veya geçmişe yürürlük ilkesine yer verilmiştir.

5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun 9/3'üncü maddesinde; Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir. biçiminde hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, lehe yasanın tespiti açısından bu ölçütlere yeni kriterler eklenmesi yönündeki görüş ve uygulamalar, öğreti ve yargısal kararlara konu olmuş, değişen ceza mevzuatı karşısında dahi halen geçerliliğini koruyan 23.2.1938 tarihli ve 23/9 sayılı Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kararında, Suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin farklı olması halinde, her iki yasanın birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı şeklindedir. Bu durumda lehe yasanın tespitinde başvurulacak yöntem ana hatlarıyla belirtilmiştir.

Öğretide de anılan İçtihadı Birleştirme kararındaki ilkeler benimsenerek, uygulanma olanağı bulunan tüm yasaların leh ve aleyhteki hükümleri ile birlikte ayrı ayrı ele alınarak somut olaya göre sonuçlarının karşılaştırılmasının gerekeceği ve sonunda fail bakımından daha lehe sonuç veren yasanın belirlenip son hükmün buna göre verileceği görüşleri ileri sürülmüştür. (Ord.Prof. Dr. S.DÖNMEZER-Prof. Dr. S.ERMAN, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C.l, 11.Bası s. 167 vd.; Ord.Prof. Dr. S.DÖNMEZER, Genel Ceza Hukuku Dersleri, s. 64 vd.; Prof. Dr. M.E.ARTUK-Doç Dr. A.GÖKÇEN-Arş.Gör. A.C. YENİDÜNYA, Ceza Hukuku Genel Hükümler, C.l, s. 221 vd.)

Uyum ve kararlılık gösteren Askeri Yargıtay ve Yargıtay uygulamaları da (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 17.11.2005, 2005/97-97; 5.1.2006, 2006/9-5; 5.1.2006, 2006/10-6; 28.9.2006, 167-164; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.3.2004, 2004/1-46 E, 2004/78 K.; 21.2.2006, 2006/9-16 E. 2006/26 K.; 31.1.2006, 2006/10-10 E. 2006/8 K.; 4.4.2006, 9-52 E. 2006/96 K. tarihli ve sayılı kararları) bu yönde bulunmaktadır.

Bu bakımdan, öğretide ve yargısal kararlarda da kabul edildiği gibi, 5252 sayılı Kanunun 9'uncu maddesinin 3'üncü fıkrası gereğince lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanıp, yasalarda öngörülen asli ve fer'i cezalar da göz önüne alınarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirleneceğinden, somut olayda da, lehe kanun uygulaması yönünden 765 sayılı TCK'nın ve 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın suç ve yaptırımlara ilişkin bütün hükümleri olaya ayrı ayrı uygulanarak hükmolunan sonuç cezalar kişiye uygun hale getirilerek ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması gerekmektedir.

Buna göre; sanık hakkında memuriyet görevini ihmal suçundan hüküm kurulurken; 5237 sayılı TCK'nın 257/2, 62/1, 50/1-a ve 52/2'nci maddeleri uygulanmak suretiyle belirlenen 3.000 YTL adli para cezası, miktar bakımından sanık aleyhine gibi görünse de, askeri mahkemece, gerekçesi gösterilmek suretiyle sanığın cezalarının ertelenme şartlarının bulunmadığına karar verildiğinden ve gösterilen ertelememe gerekçesi haklı ve isabetli bulunduğundan, somut olayda 765 sayılı TCK'nın 230/2'nci maddesinde öngörülen ve ASCK'nın 34'üncü maddesi gereğince açığa çıkartılarak uygulanması gereken iki ay on beş gün memuriyetten yoksun kılınma cezası, bu sürenin kıdemden ve emeklilik süresinden indirilmesini, 926 sayılı TSK Personel Kanununun 65/e ve 106'ncı maddeleri gereğince sanığın geç terfi etmesini ve aynı Kanunun 65/f-2'nci maddesi gereğince aylığının 2/3'ünün ödenmesini gerektirdiğinden sanığın daha aleyhinde olduğu görülmektedir.

Bu itibarla; askeri mahkemece, gerek 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun 9'uncu maddesinin 3'üncü fıkrası hükmü ve gerekse Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 23.2.1938, 23/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kurulu Kararı ile bu kararda kabul edilen ilkeler doğrultusundaki Askeri Yargıtay ve Yargıtay’ın yerleşik kararları gözetilmek suretiyle, somut olayda sanığın durumu ele alınıp, yasal ve isabetli gerekçeler ile sanık hakkında verilen cezaların ertelenmemesine karar verildiği için önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanmak ve uygulanacak sonuç cezalar kişiye uygun hale getirilip ortaya çıkan sonuçlar karşılaştırılmak suretiyle yapılan lehe kanun değerlendirmesinde herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varıldığından. Başsavcılık itirazının kabulüne karar verilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy