AskeriYargıtay
Dairesi: Daireler Kurulu
Esas No: 2007/ 108
Karar No: 2007 / 98
Karar Tarihi: 20.09.2007

(5237 S. K. m. 2, 6, 257) (211 S. K. m. 6, 106) (1632 S. K. m. 12, 13, 144) (Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği m. 674) (Askeri Kantin Yönetmeliği m. 5, 16, 31, 37) (AYGK. 17.02.1950 T. 1950/1314 E. 1950/289 K.)

Daire ile askeri mahkeme arasında ortaya çıkan ve daireler kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suçun unsurlarının (kanunilik unsurunun) oluşup oluşmadığına, noksan soruşturma bulunup bulunmadığına ilişkindir.

Daire, sanığa atılı suçun kanunilik unsurunun oluştuğunu, ancak maddi olayın yeterince ortaya konulmadığını, bu konuda noksan soruşturma bulunduğunu kabul ederken;

Askeri mahkemece; kantin faaliyetinin, ceza kanunu anlamında kamusal faaliyet olmadığı, kantinin tüzel kişiliğinin bulunmadığı, görevli memur kavramının tartışmalı olduğu, kendisine sorulmadan ve eğitilmeden görevlendirilen sanığın kamu görevlisi sayılamayacağı, kantin parası Devlet parası olmadığı için, iddia konusu olayda kamu zararı olmadığı gibi herhangi bir kişinin doğrudan zarar görmediği, sanığın kendisine ya da başkası yararına haksız kazanç sağlamadığı, Ordu Mal Yönetmeliği hükümleri dikkate alındığında sanığa yapacağı görevle ilgili kurs verilmesi gerektiği ve zimmet yapılmasının uygun olmadığı gerekçeleriyle, bozmaya uyulmayıp, beraat hükmünde direnilmiştir. İlk hükümde benzer gerekçelerle suçun sübut bulmadığı kabul edilirken, direnme kararında yukarıda açıklanan gerekçelerle, sanığın suç işleme kastıyla hareket etmediği kanaatine varıldığı belirtilmiştir.

Ord. Prof. S.DÖNMEZER ve Prof. S.ERMEN; Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku adlı eserinde, suçun unsurlarını sırasıyla; 1) Kanuni tarife uygunluk unsuru (İşlenen fiilin kanunda gösterilen tarife uygun olması), 2) Maddi unsur (Bir fiil ile hukuk düzeninin ihlal olunması ya da ihlal tehlikesinin yaratılması), 3) Hukuka aykırılık unsuru (İşlenen fiilin yapılmasına hukuk düzeninin cevaz vermemesi), 4) Manevi unsur (Fiilin, iradi, yani faile isnat olunacak şekilde kusurlu olarak işlenmesi) şeklinde belirlendikten sonra, suçu Sorumlu bir şahıs tarafından, müspet veya menfi bir hareketle meydana getirilen, ceza tehdidini taşıyan bir kanundaki tarife uygun ve hukuka aykırı bir fiil olarak tarif etmişlerdir.

Direnme hükmüne bu çerçevede bakıldığında, sonuç itibariyle sanığın suç kastıyla hareket etmediği kabul edilmiş ise de, gerekçeleri itibariyle sanığın işlediği iddia olunan fiilin cezalandırılması istenen kanun maddesindeki tarife uymadığının ileri sürüldüğü anlaşıldığından, sanık hakkında atılı suçun öncelikle kanuni tarife uygun olup olmadığı (5237 sayılı TCK'nın 2'nci maddesinde düzenlenen, suçta ve cezada kanunilik ilkesi) yönünden incelenmesi gerekmiştir.

Suç tarihi itibariyle sanık hakkında uygulanması istenen 5237 sayılı TCK'nın 257/2'nci maddesinde; memuriyet görevini ihmal suçu Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına, neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi ... cezalandırılır şeklinde tarif edilmiştir.

İddia konusu fiilin bu tarife uyup uymadığı ve direnme gerekçeleri irdelendiğinde;

211 sayılı TSK İç Hizmet Kanununun 106'ncı maddesinde;

a) Her kışlada askerlerin çeşitli zaruri ihtiyaçlarının daha ucuz ve kolaylıkla sağlanmasının temini maksadıyla kantin kurulur.

b) Kantinlerin gelirleri, teşkil, idare, murakabe, işletme ve kontrol şekilleri talimname ile tespit olunur.

c) Kantinlerin işletilmesinden elde edilen kar kışla kumandanının emriyle, ödeneği olmayan veya ödeneği olup da kafi gelmeyen zaruri ve resmi işlere sarf olunur.

Aynı Kanunun 6'ncı maddesinde; Hizmet: Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir.

TSK İç hizmet Yönetmeliğinin 674'üncü maddesinde; Kışlada askerlerin ihtiyaçlarının ucuz ve kolaylık ile temin maksadı ile lüzumu kadar kantin kurulur.

Bu kantinlerin gelirleri, teşkili, idaresi, işletme şekli ve kontrolleri Milli Savunma Bakanlığınca hazırlanacak Yönetmelik ile düzenlenir.

Askeri kantinlerin teşkili, idare ve murakabesi ve karın tevzii İç Hizmet Kanununun özel hükümlerine göre ve düzenlenecek yönetmeliğe göre yapılır.

Askeri Kantin Yönetmeliğinin;

5/a maddesinde, Kışla içerisindeki askerlerin ve Türk Silahlı Kuvvetlerinde çalışan sivil personelin çeşitli zaruri ihtiyaçlarını daha ucuza ve kolaylıkla sağlayabilmeleri, erbaş ve erlerin kışla dışı ilişkilerini azaltarak, sağlık ve disiplinin korunması amacıyla her kışlada ihtiyaca binaen bir askeri kantin açılabilir.

16/a maddesinde, Kantinde reyon sorumlusu olarak görevlendirilecek erbaş ve erler, bu görevi en iyi şekilde yapabilecek olanların içinden seçilir.

31'inci maddesinde, Günlük hasılat mesai bitiminden yarım saat önce para teslim defteri ile imza karşılığında, kasa sorumlusu tarafından teslim alınır. Para teslim defteri, iki nüsha tutulur. Bir tanesi kasa sorumlusunda, diğeri ise parayı teslim eden sorumluda bulunur. Teslim alınan para her iki deftere de yazılır ve defterler karşılıklı olarak imzalanır.

Tatil günlerinin hasılatı, nöbetçi amirinin görevlendireceği bir nöbetçi subayı tarafından teslim alınır. ...

37'nci maddesinde, Askeri kantin gelirleri, hizmet verdiği birliğin personeli ile kışla ihtiyaçları için kullanılır. Resmi ve zaruri işlerde, erbaş ve er eğitimi ile ilgili olanlara öncelik verilir. ...

Yukarıda belirtilen harcamalardan arta kalan gelirlerden; temsil, ağırlama, tören ve diğer idari giderler için asgari ölçüde harcama yapılabilir. ...

Şeklinde düzenlemelere yer verilmiştir.

Askeri Ceza Kanununun;

12'inci maddesinde, Bu kanunun tatbikatında (Hizmet) tabirinden maksat gerek malum ve muayyen olan ve gerekse bir amir tarafından emredilen bir askeri vazifenin madun tarafından yapılması halidir.

13/1 'inci maddesinde de, Bu kanunun tatbikatında memur tabirinden maksat 12'nci maddede yazılı hizmeti ifa ile mükellef olandır.

Şeklinde tanımlar yapılmıştır.

Aynı Kanunun 144 üncü maddesinde ise; Kendisine tevdi edilen askeri bir işin ifasında bu kanunda yazılı hallerden başka Türk Ceza Kanunu mucibince cezayı mucip ihmal ve tekasül gösteren ve vazifesini suiistimal eden o kanun mucibince cezalandırılır. şeklinde memuriyet görevini ihmal ve memuriyet görevini kötüye kullanmak suçlarında TCK’ye atıf yapılmıştır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Tanımlar başlığı altında düzenlenen 6/c maddesinde; kamu görevlisi, ... kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi ... anlaşılır şeklinde tarif edildikten sonra, madde gerekçesinde ... Memur kavramını da kapsayan kamu görevlisi tanımına yer verilmiştir. Yapılan yeni tanıma göre kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegane ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır. ... Bu faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddi karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli ve geçici yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır. ... Askerlik görevi yapan kişiler de kamu görevlisidirler. ... denilmiştir.

TSK bünyesinde; İç Hizmet Kanununun 106/a maddesi ile bu kanun doğrultusunda yürürlüğe konan İç Hizmet Yönetmeliğinin 674/1 ve Askeri Kantin Yönetmeliğinin 5/a maddeleri uyarınca kurulup işletilen askeri kantin faaliyetinin, gerek ASCK'nın 12'nci maddesindeki hizmet tarifi, gerekse ASCK'nın 144'üncü maddesindeki askeri bir iş tabiri karşısında, askeri hizmet (Kamusal faaliyet) kabul edilmesi, burada görev yapan personelin de, ASCK'nın 13'üncü maddesindeki memur tanımı ile 5237 sayılı TCK'nın 6/c maddesindeki kamu görevlisi tanımı ve madde gerekçesi karşısında görevli memur (Kamu görevlisi) kabul edilmesi gerekir. Nitekim As. Yrg. İç. Brl. Krl.'nun 17.2.1950 tarihli, 1950/1314 esas ve 289 karar sayılı kararında orduevi, gazino ve askeri kantinlerde görev alan askeri personelin hizmetinin askeri vazife ve hizmet sayılacağı kabul edilmiştir.

Sanığa atılı eylemin sabit görülmesi halinde, verilen açık miktarı kadar kantin sermayesi ve buna bağlı olarak kantin karı azalacaktır. Kantinin tüzel kişiliği bulunmamaktadır. Ancak kantin sermayesinin azalması nedeniyle yeteri kadar mal alınamadığı için istediği malı bulamayan ya da peşin para ile alınamadığı için istediği malı zamlı fiyattan alan personel mağdur olacağı gibi, kantin gelirini iç Hizmet Kanununun 106/c ve Askeri Kantinler Yönetmeliğinin 37'nci maddeleri uyarınca kullanacak olan kışla komutanı da bu gelirden mahrum kalacağı için mağdur olacaktır. 5237 sayılı TCK'nın 257'nci maddesinin gerekçesinde, ... mağduriyet kavramı, zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir. ... şeklinde anlatılmıştır. Dolayısıyla iddia konusu olayın sübutu halinde kantin hizmetinden istifade eden personelin ve kantin gelirini kullanacak olan komutanın mağduriyeti bulunduğunun kabul edilmesi gerekir. Nitekim direnme hükmünde örnek gösterilen As. Yrg. Drl. Krl.'nun 30.1.1992 tarihli, 1992/7-11 sayılı kararında, ...Kantinin kişiliğinden veya sermayesinden değil, işlevinden hareketle sonuca varılması gerektiği ... kabul edilmiştir. Zira kantinin hizmet verdiği kişiler asker kişilerdir. Kantin zararı, gerçek asker kişilerin menfaatlerini haleldar etmektedir. ... görüşü benimsenmiştir. Ayrıca maddi olay yeterince ortaya konulmadığından sanığın kendisine ya da başkasına kazanç sağlayıp sağlamadığı da bilinmemektedir.

Askeri kantinde görevlendirilen sanık hakkında L 101 Ordu Mal Yönetmeliğinin değil. Askeri Kantin Yönetmeliğinin uygulanması gerekir. Bu Yönetmeliğe göre sanığa yaptığı hizmet ile ilgili zimmet yapılabilir. Buna engel bir kural bulunmamaktadır. Aksi halde kendisine teslim edilen malın kontrolünü sağlamak mümkün değildir. Sanığın kantinde görevlendirilmesi ve görevleriyle ilgili olarak hazırlık soruşturması sırasında hiçbir araştırma yapılmamış, askeri mahkemece tensiple sanığın görevini belirleyen talimat bulunup bulunmadığı sorulup, varsa bu talimatın ve tebellüğ belgesinin gönderilmesi istenmiş, Güven Karavan Sorumlu Talimatı ve tebellüğ belgesi sanık tarafından ibraz edilip dosyaya konulmuştur. Sanık da talimatın kendisine tebliğ edildiğini söylemektedir. Bu talimatta sanığın görevleri ayrıntılı olarak anlatılmıştır. Bunun dışında gerek soruşturma, gerekse kovuşturma aşamasında sanığın nasıl görevlendirildiği, görevlendirme sırasında kendisine görevi ile ilgili bilgi ya da kurs verilip verilmediği araştırılmadığı halde direnme gerekçesinde sanığa kurs verilmediği belirtilmiştir.

Açıklanan bu nedenlerle; askeri mahkemenin, hukuka, yerleşmiş uygulamaya ve dosya içeriğine uygun düşmeyen, direnme sebepleri isabetli bulunmamıştır.

Askeri mahkemece; ilk hükümde, ... sanık para üstünü yanlış vermiş ve hesap hatası yapmış olabileceğini belirtmiştir. Sanığın bu savunması makul ve mantıklıdır. ... Sanık bu sırada hesaplamaları yanlış yapmış olabilir. Dava konusu bu açıklamalar dikkate alınarak incelendiğinde sanığın müsnet suçu işlemediği kanaatine varılmıştır. denilmiş iken; direnme hükmünde ilk gerekçe ve sonuç tekrarlandıktan sonra, direnme gerekçelerinin ardından bu defa ... Tüm bunlar birlikte değerlendirildiğinde sanığın suç işleme kastı ile hareket etmediği kanaatine varılmıştır. denilmek suretiyle, sübut ve manevi unsur yönünden çelişkiye düşülmüştür.

Başlangıçta belirtilen sıraya göre iddia konusu suçun maddi unsuru incelendiğinde;

Sanık, askeri mahkemedeki sorgu ve savunmasında, göreve başladığı 2005 yılı Temmuz ayında 1.700 YTL açık verdiğini, itiraz edince açığının 1.100 YTL’ ye düştüğünü ve bu parayı ödediğini, Ağustos ayında 930 YTL açık verdiğini bunu da ödediğini, Eylül ayında 1.217 YTL açığının çıktığını, bunun 220 YTL’ sini ödediğini, kalanını ödeyemediği için mahkemeye verildiğini, ikinci ay açığı çıkınca görevden alınmasını istediğini, üç ayı doldurmadığı için görevden alınmadığını beyan etmesine rağmen, kantin heyetince düzenlenen tutanakta, sanığın 2005 yılı Eylül ayında 997,05 YTL açık verdiği belirtilmiştir.

Askeri savcı tarafından bilirkişi olarak dinlenen Svl.Me. K.Y., bu açığın nasıl oluştuğu konusunda bir açıklama yapmadan, kantin heyetince düzenlenen tutanağın tekrarı mahiyetinde ... 997,05 YTL'lik açığın sanık Ulş. Er M.C.'nin kendi sorumluluğu ve ihmali sonucu meydana geldiği değerlendirilmektedir. ... şeklinde görüş bildirmiş, askeri mahkeme huzurunda da bu görüşünü tekrarlamıştır. Bilirkişinin bu beyanı yetersiz ve maddi olayı aydınlatmaktan uzak olduğu gibi, tahsili, mesleki bilgi ve birikimi konusunda çalıştığı işyeri dışında bir tespit de bulunmamaktadır.

Suç kastının tartışılabilmesi için öncelikle, sanığın savunmaları da dikkate alınarak iddia konusu maddi olayın yeterince ortaya konulması gerekmektedir.

Bu nedenlerle; sanığın kantinde görev yaptığı 2005 yılı Temmuz, Ağustos ve Eylül dönemine ait tüm belgelerin (Devir teslim tutanakları, para teslim defteri, iç dağıtım belgelen, ay sonu düzenlenen mal sayım ve tartı çizelgeleri ve bilançolar) getirtilip, ehil bir kişi tayin edilerek, sanığın savunmaları da dikkate alınmak suretiyle, anılan aylarda açık verip vermediği, açık verdi ise miktarının ve bunun neden kaynaklandığının, sanığın bahsettiği şekilde Temmuz ve Ağustos aylarında da açık verip sonradan ödeme yapıp yapmadığının ayrıntılı bilirkişi raporu ile tespit edilmesi,

Keza, sanığın; yukarıda özetlenen savunmalarının doğru olup olmadığı, bu göreve getirilirken kendisine ne gibi bilgiler verildiği ve sanığın kişiliği konularında kantin görevlilerinin de tanık olarak dinlenilmesi suretiyle,

Maddi olay yeterince açıklığa kavuşturulduktan sonra, sanığın kantin açığı bulunduğunun tespiti halinde, oluşa göre sanığın suç kastı ile hareket edip etmediği, suç kastı ile hareket etmiş ise, eyleminin hangi suçu (Görevi ihmal, görevi kötüye kullanmak, zimmet) oluşturacağı tartışılıp değerlendirilerek bir sonuca ulaşılması gerekirken, noksan soruşturma sonucu, yasal ve yerleşmiş uygulamaya uygun olmayan ve kendi içinde çelişen gerekçelerle önceki beraat hükmünde direnilmesi hukuka aykırı bulunduğundan hükmün bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy