AskeriYargıtay
Dairesi: Daireler Kurulu
Esas No: 2006/ 161
Karar No: 2006 / 161
Karar Tarihi: 20.07.2006

(5252 S. K. m. 9) (1632 S. K. m. 91) (765 S. K. m. 2, 51) (5237 S. K. m. 7, 29, 53, 62) (AYGK 28.12.1945 T. 1945/3864 E. 6100 K.) (AYDK 05.07.2001 T. 2001/74 E. 2001/74 K.) (AYDK 24.02.2000 T. 2000/49 E. 2000/54 K.) (AYDK 17.06.1999 T. 1999/103 E. 1999/130 K.) (AYDK 17.11.2005 T. 2005/97 E. 2005/97 K.) (YİBK 23.02.1938 T. 1937/23 E. 1938/9 K.) (YCGK 31.01.2006 T. 2006/10-10 E. 2006/8 K.) (YCGK 07.02.2006 T. 2006/10-11 E. 2006/12 K.)

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın, lehe kanun hükümlerinin tespiti ile bunun dava konusu meseleye tatbikinin hangi usul ve esaslara göre yapılması gerektiğine ilişkin bulunduğu görülmektedir.

Olay günü hazır kıt'a görevi olan 3'üncü J.Komd. Bölüğü personelinin yanaşık düzen eğitimi yapmak üzere toplandıkları sırada, J.Astsb. Üçvş. Ö.D.'nin sanığı tekme tokat döverek Şerefsizsin, orospu çocuğusun, pezevenksin, yalancısın şeklinde küfür etmesi ve Siktir git eğitime katıl demesi üzerine, yere çökerek hücum yeleğinden çıkardığı şarjörü silahına takan sanığın, kurma kolunu çekip, emniyet mandalını açtığı ve namluyu Üçvş. Ö.D.'ye yönelterek, önce 3-4 el tek tek, daha sonra da seri halde ateş ettiği, adı geçene isabet kaydettirememekle birlikte, J.Astsb. Y.S. ve J.Komd. Çvş. E.S.'nin isabet eden mermilerin tesiriyle olay yerinde öldükleri anlaşılmaktadır.

Maddi olayın yukarıda özetlenen şekilde gerçekleştiği konusunda, yargılama makamları arasında bir uyuşmazlığın bulunmadığı, incelenen dava dosyasına göre, yargılamanın usul kurallarına uygun yürütüldüğü ve eylemin sübutunda herhangi bir kuşkunun olmadığı görülmektedir.

Kurulda öncelikle sanığa yüklenen eylemin hangi suçu oluşturduğu tartışılmıştır.

Askerî Ceza Kanununun 91'inci maddesinde yer alan bu düzenleme ve Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 28.12.1945 tarihli ve 3864-6100 sayılı kararı nazara alındığında; gerek tahribat veya ölüm gibi sonuç doğuran, gerek bu sonuçlar meydana gelmemekle birlikte, cismanî bütünlüğe yönelik olan amire veya üste karşı her türlü fiili taarruzda ayrıca taammüt ve öldürmeye ilişkin bir kastın aranmasına gerek bulunmamakta, fiilen taarruz kastıyla hareket edilmesi suçun oluşumu açısından yeterli olmaktadır. Diğer bir ifadeyle, amir veya üstün vücut bütünlüğüne yönelik fiili taarruzlar, ASCK'nın 91'inci maddesinde özel olarak düzenlenmiş olup, en basit müessir fiilden öldürmeye kadar her türlü fiili taarruz için, fiilin işleniş biçimine, suçun işlendiği ortama ve eylemin doğurduğu sonuca göre ceza tayin edilmiş olduğundan; bu gibi durumlarda Türk Ceza Kanununun kasten yaralama ve kasten öldürmeye ilişkin hükümlerinin uygulama yeri bulunmamaktadır. Aksi düşüncenin kabulü halinde, failin zihninde oluşan ve sübjektif bir nitelik taşıyan suç işleme iradesine göre, kimi eylemlere üste fiilen taarruz, kimi eylemlere kasten öldürme, öldürmeye teşebbüs veya yaralama niteliklerini vermek gibi, farklı sonuçlar doğmasının yanı sıra, uygulamada birlik sağlanamayacağı ve çelişkiler meydana gelebileceği gibi, ASCK'nın 91'inci maddesinin konuluş amacına ve Kanunun sistematiğine ters düşen bir durum yaratılmış olacaktır.

Bu görüşe karşı, öldürme kastıyla hareket edilen, fakat tahribat veya ölüme yol açmayan amire veya üste fiilen taarruz halinde ASCK'nın 91'inci maddesinin 1 ve 2'nci fıkralarının uygulanmasının ceza adaletine uygun düşmeyeceği, bu nedenle TCK'nın 81 'inci maddesi ve teşebbüs hükümlerine göre uygulama yapılması gerektiği şeklinde bir düşünce ileri sürülebilir ise de; böyle bir görüşe katılmak ceza uygulama tekniğine aykırı düşeceği gibi, suç ve cezaların kanuniliği ilkesiyle de bağdaşmaz. Ceza uygulayıcısının kendi düşüncesine göre, bazı eylemlerle cezalar arasında adalet bulunmadığından bahisle, Yasa koyucunun iradesine ters düşecek biçimde uygulama yapamayacağı da, her türlü açıklamanın dışındadır. (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 10.4.2003 tarihli ve 37-34 sayılı, 6.12.2001 tarihli ve 110-111 sayılı, 5.7.2001 tarihli ve 74-74 sayılı, 24.2.2000 tarihli ve 49-54 sayılı, 17.6.1999 tarihli ve 103-130 sayılı, 17.6.1993 tarihli ve 56-55 sayılı ve 20.2.1992 tarihli ve 26-25 sayılı kararlan bu doğrultuda bulunmaktadır).

Bu nedenle, olay günü hazır kıt'a görevi olan 3'üncü J.Komd. Bölüğü personelinin yanaşık düzen eğitimi yapmak üzere toplandıkları sırada, üstü olan Astsb. Üçvş. Ö.D.'nin sanığı tekme tokat döverek, Şerefsizsin, orospu çocuğusun, pezevenksin, yalancısın diye küfür etmesi ve Siktir git eğitimine katıl demesinin akabinde, sanığın haksız tahrikin doğurduğu öfke ve elemin tesiriyle yere çökerek, hücum yeleğinden çıkardığı şarjörü kendisine zimmetli 16 J 647 seri Nolu G-3 piyade tüfeğine takıp kurma kolunu çekmek, emniyeti açtıktan sonra geri dönüp tüfeği ile nişan alarak namluyu J.Üçvş. Ö.D.'ye yöneltmek ve onu takip ederek, önce 3-4 el tek tek, daha sonra seri hâlde ateş etmek şeklinde gerçekleşen eyleminin, silâhla üste fiilen taarruz suçunu oluşturduğunun kabulünde herhangi bir isabetsizlik görülmemiştir.

Suç vasfı bu şekilde belirlendikten sonra, sürdürülen inceleme ve müzakere sonunda:

Ceza kanunlarının zaman bakımından uygulanmasına ilişkin kurallar, yürürlükten kalkmış bulunan 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 2'nci maddesinde; İşlendiği zamanın kanununa göre cürüm veya kabahat sayılmayan fiilden dolayı kimseye ceza verilemez. İşlendikten sonra yapılan kanuna göre cürüm veya kabahat sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz. Eğer böyle bir ceza hükmolunmuşsa icrası ve kanunî neticeleri kendiliğinden ortadan kalkar.

Bir cürüm veya kabahatin işlendiği zamanın kanunu ile sonradan neşrolunan kanunun hükümleri birbirinden farklı ise, failin lehinde olan kanun tatbik ve infaz olunur.

Şeklinde iken;

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun, Zaman bakımından uygulama başlıklı 7'nci maddesinde; (1) İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da, kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanunî neticeleri kendiliğinden kalkar.

(2) Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.

(3) Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç; infaz rejimine ilişkin hükümler, derhal uygulanır.

(4) Geçici veya süreli kanunların, yürürlükte bulundukları süre içinde işlenmiş olan suçlar hakkında uygulanmasına devam edilir.

Biçiminde, yürürlükten kaldırılan 765 sayılı TCK'nın 2'nci maddesine benzer şekilde düzenlenmiş bulunmaktadır.

Görüldüğü gibi, her iki maddede de; ceza hukukunun en önemli ilkesi olan, ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin, ileriye etkili olma prensibi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, failin lehine olan yasanın geçmişe etkili olması, geçmişe etkili uygulama veya geçmişe yürürlük ilkesine yer verilmiştir.

Bu ilke uyarınca, suçtan sonra yürürlüğe giren ve fail lehine hükümler içeren yasa, hükümde ve infaz aşamasında dikkate alınmalıdır.

Gerek öğretide gerekse yargısal kararlarda:

Hapis cezasını öngören yasanın, adli para cezası kabul eden yasaya göre;

Aynı nev'i ceza içeren yasalardan, yukarıda sınırlan aynı, aşağı sınırı fazla olanın, aşağı sınırı az olan yasaya göre, aşağı sınırları aynı, yukarı sınırı fazla olanın, üst sının az olana göre, alt ve üst sınırlarının farklı olması halinde, üst sının fazla olanın, az olana göre;

Aleyhe olduğu;

Yine, şikayete tabi olan suçu, kamu adına kovuşturulması gereken suç haline getiren yasanın aleyhe, kamu adına kovuşturulan suçu, şikayete tabi suç haline getiren yasanın lehe, aynı cezaya ilave olarak, güvenlik önlemi kabul eden yasanın aleyhe olduğu belirtilmiş bulunmaktadır. (M.E. ARTUK-A.GÖKÇEN-A.C.YENİDÜNYA, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2'nci Bası, Ankara-2006, s: 213-219).

Bununla birlikte; bu kuralların her somut olayda mutlak olarak aynı sonucu doğuracağının kabulü olanaksızdır. Ancak, bazı somut durumlarda yetersiz de olsa bu ölçütler, yasalarda kısmi değişikliklerin yapıldığı dönemlerde benimsenilmesi gereken temel ilkeleri göstermesi bakımından önemlidir.

Nitekim, lehe yasanın tespiti açısından, bu ölçütlere yeni kriterler eklenmesi yönündeki görüş ve uygulamalar, öğreti ve yargısal kararlara konu olmuş, değişen ceza mevzuatı karşısında dahi, halen geçerliliğini koruyan 23.2.1938 tarihli ve 23/9 sayılı Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kararında, Suçun işlendiği zamanın yasası ile, sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin farklı olması halinde, her iki yasanın birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı şeklinde, lehe yasanın tespitinde başvurulacak yöntem ana hatlarıyla belirtilmiştir.

Öğretide de anılan İçtihadı Birleştirme Kararındaki ilkeler benimsenerek, uygulanma olanağı bulunan tüm yasaların leh ve aleyhteki hükümleri ile birlikte ayrı ayrı ele alınarak, somut olaya göre sonuçlarının karşılaştırılması gerekeceği ve sonunda fail bakımından daha lehe sonuç veren yasanın belirlenip, son hükmün buna göre verileceği görüşleri ileri sürülmüştür. (Ord.Prof. Dr. S.DÖNMEZER-Prof. Dr. S.ERMAN, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C.I., 11. Bası, s. 167 vd.; Ord.Prof. Dr. S. SÖNMEZER, Genel Ceza Hukuku Dersler, s. 64 vd.; Prof. Dr. M.E. ARTUK-Doç. Dr. A.GÖKÇEN-Arş.Gör. C.YENİDÜNYA, Ceza Hukuku Genel Hükümler, C.I, s. 221 vd.).

Konu 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun 9/3'üncü maddesinde; Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir. biçiminde hükme bağlanmış, uyum ve kararlılık gösteren Askerî Yargıtay ve Yargıtay uygulamaları da bu şekilde devam etmiştir. Lehe kanunun hangisi olduğunun tespitinin ardından, bu kanunun uygulanması gereken tüm maddelerinin uyuşmazlığa tatbik edilmesinin gerektiği, önceki kanun hükümlerinden bir bölümünün, yeni kanunda ayrıca düzenlenip düzenlenmediğine yönelik bir koşul, çekince veya istisnaya yer verilmediği de ayrıca vurgulanmıştır. (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 17.11.2005 tarihli ve 97-97 sayılı, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 31.1.2006 tarihli ve 10-10/8 sayılı, 7.2.2006 tarihli ve 10-11/12 sayılı kararları).

Dava konusu olayda; sanık hakkında ASCK'nın 91/2'nci maddesi ile birlikte, 765 sayılı TCK'nın 5l/Son ve 59/2'nci maddelerinin uygulanması hâlinde, bir sene dört ay yirmi gün hapis cezasına hükmedilmesi gerekecekti. ASCK'nın 91/2'nci maddesi yanında, 5237 sayılı TCK'nın 29, 62 ve 53/1'inci maddelerini uygulayan askerî mahkemenin, bir sene on beş gün hapis ve sanığın TCK'nın 53/1'inci maddesinde yazılı haklardan yoksun bırakılmasına ilişkin olarak vermiş olduğu kararın, hürriyeti bağlayıcı ceza süresi gözetildiğinde, sanığın lehine olduğu konusunda duraksama yoktur.

Bu nedenle; 5237 sayılı TCK'nın sanık lehine olduğunu kabul eden ve sanık hakkında anılan Kanunun 29, 62, 53'üncü maddelerini uygulayan askerî mahkemenin bu kararını, 29 ve 62'nci maddelerin uygulanması yönünden isabetli bulan Dairenin, 5237 sayılı TCK'nın 53'üncü maddesi hükümlerinin, sanık aleyhine olduğunu ve tatbik edilmesinin yerinde olmadığını kabulle, mahkûmiyet hükmünün bu nedenle bozulmasına ilişkin kararında kanuni isabet görülmemiştir. Kaldı ki; 5237 sayılı TCK'nın 53/1'inci maddesinde yazılı hak yoksunluklarının, kararda yazılı olmasa bile, infaz makamları tarafından uygulanmasının olanaklı olduğu gözden uzak tutulmamalıdır.

Bu nedenlerle, Askerî Yargıtay Başsavcılığının itirazının kabulüne, Daire ilamının, sanığın J.Üçvş. Ö.D.'ye karşı işlediği üste fiilen taarruz suçuna ilişkin mahkûmiyet hükmünün bozulmasına dair kısmının kaldırılması, Dairece incelenecek başkaca bir konu kalmadığından, sanık müdafiinin temyiz sebeplerinin reddi ile usul, sübut, tavsif, takdir ve uygulama yönlerinden kanuna uygun bulunan mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir. (¤¤)


Full & Egal Universal Law Academy