AskeriYargıtay
Dairesi: Daireler Kurulu
Esas No: 2006/ 145
Karar No: 2006 / 145
Karar Tarihi: 29.06.2006

(1632 S. K. m. 115) (5271 S. K. m. 1, 95, 157, 174) (Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği m. 8) (Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Yönetmeliği m. 122) (AYDK 29.05.2003 T. 2003/53 E. 2003/52 K.)

Olay tarihlerinde Düzce-Kaynaşlı İlçe Jandarma Komutanı olan sanığın, 2.6.2003 tarihinde saat 23.30 sıralarında, yanında işlediği bir suçtan dolayı Bolu İl Merkez Jandarma Komutanlığı Nezarethanesinde gözetim altında tutulan E.B. adlı şahsın kardeşi ve halasının oğlu olduğu halde Bolu İl Merkez Jandarma Komutanlığına geldiği ve nöbetçi astsubay olarak görevli Uzm. J.Çvş. T.E.'ye yanındaki şahıslarla birlikte nezarette tutulan E.B. ile görüşmek istediğini söylediği, nöbetçi astsubayın sanığa kendisinin yetkisinin olmadığını söyleyerek, durumu telefonla olay günü İl Merkez Jandarma Komutanlığı Nöbetçi Subayı olan J.Üçvş. M.S. K.'ya ilettiği, Astsb. M.S. K.'nın Uzm. J.Çvş. T.E.'ye Cumhuriyet savcısının ve amirlerinin izni olmadan Erhan yüzbaşının ve yanındakilerin E.B. ile görüşemeyeceğini iletmesini söylediği, nöbetçi astsubayın bu hususu sanık yüzbaşıya iletmesi üzerine, sanığın nöbetçi subay olarak görevli J.Üçvş. M.S. K.'nın yanına gelmesini istediği, birkaç dakika sonra sanık M.S. K.'nın sanığın yanına geldiği, sanığın Astsb. M.S. K.'ya Kaynaşlı İlçe Jandarma Komutanı olduğunu söylediği ve yanındaki şahıslan tanıttığı, ardından E.B. ile görüşmek istediğini söylediği, Astsb. M.S. K.'nın hazırlık soruşturması süresince Cumhuriyet savcısının izni olmadan görüştüremeyeceğini söylemesine rağmen, sanığın 15 yıllık subayım, bana mı öğretiyorsunuz kanunu, kitabı, ben de ilçe jandarma komutanıyım astsubayım, E.B. benim yakın dostumdur, bunlar da yakınlarıdır, kanunen yakınları ile görüştürmemekle suç işliyorsunuz astsubayım dediği bunun üzerine Astsb. M.S. K.'nın durumu İl Merkez Jandarma Komutanı J.Yzb. S.M.' ye iletmek için santrali aradığı, ancak İl Merkez Jandarma Komutanına ulaşamadığı, ardından sanığın yanındaki şahısların bekleme odasına geçmelerini istediği, bu şahıslar bulundukları yerden ayrıldıktan sonra sanığa hitaben Komutanım kimseye ulaşamadım, ama sizi kendi inisiyatifimi kullanarak sadece 2 dakika görüştüreceğim dediği ve birlikte E.B.'nin bulunduğu emniyet odasına gittikleri, sanığın kısa bir süre E.B. isimli şahısla görüştüğü ve buradan birlikte çıktıkları, ardından sanığın yanındaki şahıslarla birlikte İl Merkez Jandarma Komutanlığından ayrıldığı... anlaşılmakta, maddi olayın bu şekilde oluştuğu konusunda yargılama makamları arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın; sanığa yüklenen suçun sübutuna ilişkin olduğu görülmektedir.

Daire, sanığın davranışlarının ve karakol görevlileri ile konuşmasının suç teşkil edecek bir yanı bulunmadığı gibi, ASCK'nın 115'inci maddesinde yazılı suçun unsurlarını da taşımadığı sonucuna varmış; Başsavcılık ise, sanığın üstlük nüfuzunu kullanarak astlarından mevzuatın tayin ettiği ahvalden farklı şekilde işlem yapılmasını istediği görüşüyle, Daire ilamına itiraz etmiştir.

Memuriyet nüfuzunun sair suretle kötüye kullanılması suçunun düzenlendiği, ASCK'nın 115'inci maddesi; Yukarıdaki maddelerde yazılanlardan başka hâllerde memuriyetinin nüfuzunu suiistimal edeni er...hapsolunurlar. şeklinde iken, 22.3.2000 tarihli ve 4551 sayılı Kanunla, Emir vermek yetkisini veya memuriyet nüfuzunu kötüye kullanarak mevzuatın tayin ettiği ahvalden başka bir suretle herhangi bir gerçek veya tüzel kişi yahut astı hakkında keyfî bir işlem yapan yahut yapılmasını emreden amir veya üst,... cezalandırılır.

Bu işlem, siyasi bir amaçla yahut kişisel bir çıkar sağlamak için yapılmış veya yapılması emredilmiş ise, fiil başka bir suç oluşturmadığı taktirde ... cezası verilir. biçiminde değiştirilmiştir.

Değişikliğe ilişkin madde gerekçesinde, memuriyet nüfuzunun sair suretle kötüye kullanılması suçunun unsurları bakımından, uygulamada ortaya çıkan tereddütleri giderecek bir düzenleme yapıldığı ve bu suçun basit ve mevsuf hâlleri arasında ayırım yapılarak, bu fiillerin cezalarının ağırlıklarıyla orantılı olarak arttırıldığı belirtilmektedir.

Makam ve memuriyet nüfuzunu suiistimal suretiyle işlenen suçlar, ASCK'nın Altıncı Faslında düzenlenmiş olup, bunlardan bazıları sayılmak suretiyle gösterilmiştir. Ancak makam ve memuriyet nüfuzunu suiistimal suçlan, sadece Altıncı Fasılda gösterilen suçlardan ibaret değildir. Kaldı ki, bu şekilde işlenen suçların önceden tayin ve tahdidi olanağı da yoktur. ASCK'nın 115'inci maddesi ile, yukarıda maddelerde yazılanlardan başka surette memuriyet nüfuzunu kötüye kullanma hâlleri müeyyideye bağlanmıştır.

Maddede iki ayrı hale yer verilmiş olup; birincisi emir verme yetkisinin kötüye kullanılması, ikincisi ise memuriyet nüfuzunun kötüye kullanılmasıdır. Maddede yazılı suçun oluşumu için amir veya üstün emir verme yetkisini veya memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suretiyle mevzuatın tayin ettiği ahval dışında gerçek veya tüzel kişi ya da astı hakkında keyfî bir işlem yapması gerekmektedir.

Sanığın Düzce İl Jandarma Komutanlığına bağlı Kaynaşlı İlçe Jandarma Komutam, olay günü Nöbetçi Subayı olan J.Üçvş. M.S. K. ile Nöbetçi Astsubayı Uzm. J.Çvş. T.E.'nin ise, Bolu İl Jandarma Komutanlığına bağlı Merkez Jandarma Karakolunda görevli olduklarına göre, aralarında görev ilişkisi yoktur. Sanık astsubay ve uzman çavuşun amiri konumunda değildir. TSK İç Hizmet Kanununun 8'inci maddesinde emir; Hizmete ait bir talep veya yasağın sözle, yazı ile ve sair surette ifadesi olarak tarif edilmiş, 24'üncü maddede de, disipline aykırı gördüğü her hale müdahaleye ve emir vermeye her üstün görevli olduğu belirtilmiştir. Sanık amir durumunda olmadığına göre, emir vermek yetkisini kötüye kullanmasından söz edilemez. Nöbetçi Subay Üçvş. M.S. K. ile Nöbetçi Astsubay T.E.'nin disipline aykırı durumları nedeniyle verilmiş bir emir de yoktur.

Askeri Yargıtay, maddede yer alan memuriyet nüfuzunu kötüye kullanma deyimini; bir memurun keyfî muamelesi, yani kanuni ifadesiyle (bir memurun kanun ve nizamın tayin ettiği ahvalden başka suretle keyfî bir muamele yapması veya yapılmasını emretmesi veya emrettirmesi) şeklinde anlamak gerektiğini içtihat etmiştir (Drl.Krl.'nun 17.10.1975 tarihli ve 39-41 sayılı, 29.5.2003 tarihli ve 53-52 sayılı kararları).

Maddede yazılı suçun mağduru, herhangi bir gerçek veya tüzel kişi yahut asttır. Keyfî işlem olumlu veya olumsuz davranışlar olabilir. Keyfî işlem, başkalarının haklarına karşı mevzuatın (yasa, tüzük, yönetmelik, talimname ve talimat, devamlı emir hükümleri vb.) öngördüğü hâllerden başka biçimde yapılan her türlü davranıştır. Başka bir anlatımla haksız ve yasal olmayan muameledir.

Maddede yazılı suçun oluşumu için, failin başlı başına görevini kötüye kullanması yeterli değildir. Aynı zamanda fiilin başka bir kişinin hakkını ihlâl edici keyfî işlem niteliğinde olması da gerekir.

Olayda sanığın Bolu İl Merkez Jandarma Karakolu ile bir ilişkisi bulunmadığı ve memuriyetine ait bir görevi olmadığı cihetle, memuriyet nüfuzunu kötüye kullanması da söz konusu değildir.

Sanığın eylemi, adam öldürme suçu nedeniyle gözetim altına alınan ve yaralı vaziyette bulunan E.B. adlı şahsın durumunu merak eden, onun bir ihtiyacı olup olmadığını öğrenmek isteyen, daha önceden tanıdığı ağabeyi R.B. ile halasının oğlu F.Ş.'nin ısrarları üzerine, onlarla birlikte Kaynaşlı'dan Bolu'ya gidip, burada İl Merkez Jandarma Karakolu Nezarethanesinde bulunan şahsı görmek için nöbetçi astsubay ve nöbetçi subay ile konuşması, onların Cumhuriyet savcısı veya Merkez Jandarma Karakol Komutanının müsaadesi olmadan görüşemeyeceğini belirtmeleri üzerine, Nöbetçi Subay olan M.S. K.'ya 15 yıllık subayım, bana mı öğretiyorsunuz kanunu, kitabı, ben de İlçe Jandarma Komutanıyım astsubayım, E.B. benim yakın dostumdur, bunlar da yakınlarıdır, kanunen yakınları ile görüştürmemekle suç işliyorsunuz astsubayım demesinden ibarettir. Sanığın, bu tür konuşması askeri adaba uygun olmamakla birlikte, astı durumunda olan Üçvş. M.S. K.'ya yapılan bir baskı şeklinde yorumlanamaz.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 157'nci maddesi; Kanunun başka hüküm koyduğu hâller saklı kalmak ve savunma haklarına zarar vermemek koşuluyla, soruşturma evresindeki usul işlemleri gizlidir. hükmünü içermektedir.

Soruşturma evresindeki usul işlemleri, CMK' nın 1-174'üncü maddelerinde düzenlenen usul işlemleri olup, şüphelinin yakınları ile görüştürülmesini yasaklayan bir hüküm bulunmamaktadır. Aksine Kanunun 95'inci maddesi, şüpheli veya sanık yakalandığında, gözaltına alındığında veya gözaltı süresi uzatıldığında, Cumhuriyet savcısının emriyle bir yakınına veya belirlediği bir kişiye gecikmeksizin haber verileceği hükmünü amir bulunmaktadır. Benzer düzenlemeler Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliğinin 8'inci ve Jandarma Teşkilâtı Görev ve Yetkileri Yönetmeliğinin 122'nci maddelerinde de bulunmaktadır.

Sanığın olay sırasında hal ve davranışlarıyla rütbesinin nüfuzunu kullandığı anlaşılmakta ise de; dosya içerisinde nezaret altında bulunan E.B.'nin başkaları ile görüştürülmesini yasaklayan Cumhuriyet savcısının sanığın mevzuatın tayin ettiği ahval dışında başkalarının haklarını ihlal edici keyfî işlem yapılması konusunda bir talebinin mevcut olmadığı gözetilerek, eylemin suç teşkil edecek bir yanı bulunmadığına ilişkin Daire ilamında isabetsizlik görülmemiş ve Başsavcılığın itirazının reddine karar verilmiştir. (¤¤)


Full & Egal Universal Law Academy