AskeriYargıtay
Dairesi: Daireler Kurulu
Esas No: 2006/ 109
Karar No: 2006 / 106
Karar Tarihi: 04.05.2006

(1632 S. K. m. 92) (765 S. K. m. 51) (5237 S. K. m. 29) (353 S. K. m. 207, 222)

20.10.2004 tarihinde öğle yemeği için yemekhaneye gelen sanığın, kendisine az yemek verdiğini düşündüğü P.Er S.O. ile tartışmaya başladığı, bu sırada yemekhaneye gelen mağdur P.Onb. M.Ç.'nin sanığa müdahale ettiği ve "Bölüğün huzurunu bozuyorsun" dediği, sanığın da mağdura hitaben, "Hayvan oğlu hayvan, o...çocuğu, gö... ünü s.k. ederim" şeklinde hakaret ettiği anlaşılmakta, maddî olayın bu şekilde oluştuğu konusunda yargılama makamları arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Uyuşmazlığın, olayda haksız tahrik bulunup bulunmadığına ve temyiz incelemesinde haksız tahrikin tartışılıp tartışılamayacağına ilişkin olduğu görülmektedir.

Daire, mağdurun sarf ettiği "Bölüğün huzurunu bozuyorsun" sözünün haksız tahrik oluşturmadığını kabul ederek, aleyhe bozma yasağını da gözetmek suretiyle, hükmün onanmasına karar vermiş; Başsavcılık ise, sanık lehine haksız tahrikin varlığı kabul edilerek hüküm kurulmuş olması ve aleyhe temyiz bulunmaması karşısında, temyiz incelemesi sırasında haksız tahrikin varlığının tartışılması olanağının bulunmadığı görüşünü öne sürmüştür.

Bir kimsenin, dıştan gelen haksız eylem sonucu kışkırtılarak suç işlemesi, ceza hukuku yönünden haksız tahrik olarak tanımlanmaktadır.

Haksız tahrik Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 25.12.1997 tarihli ve 1997/169-170 E.K. sayılı kararında; "Failin haksız bir fiilin doğurduğu öfke ve elemin tesiri altında kalarak suç işlemesi" olarak tanımlanmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.11.1990 tarihli ve 1-254/277 E.K. sayılı kararında da, "Haksız tahrik, bir kimseyi suç işlemeye yöneltme, teşvik etme ve kişinin iradesi üzerine yapılan etki sonucu bir kişinin suç işleme doğrultusunda harekete geçirilmesidir. Failin, haksız bir fiilin doğurduğu öfke veya elemin etkisi altında hareket ederek suç işlemesidir. Bu hâlde fail, suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışarıdan gelen etkinin psikolojik durumunda yarattığı karışıklığın sonucu olarak suçu işlemeye yönelmektedir." şeklinde tanım yapıldığı görülmektedir.

Gerek mülga 765 sayılı TCK'nın 51'inci ve gerekse 5237 sayılı TCK'nın 29'uncu maddeleri düzenlemeleri gözetildiğinde, haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için;

1) Tahrik teşkil eden bir fiilin bulunması,

2) Fiilin haksız olması,

3) Bu haksız fiilin failde hiddet (gazap) veya şiddetli elem meydana getirmesi,

4) İşlenen suçun bu ruhî durumun tepkisi niteliğinde olması gerekmektedir.

Hangi fiillerin haksızlık unsuru taşıdığı, ne mülga 765 sayılı TCK ne de 5237 sayılı TCK. düzenlemelerinde açıklanmamıştır. Doktrinde ve uygulamada, hukuka aykırı her türlü davranışın haksız fiil oluşturacağı kabul edilmiş bulunmaktadır. Fiilin haksız olup olmadığı toplumda geçerli olan sosyal değer ölçüleri, olayın işleniş şekli, niteliği, özellikleri, tahrik edenle, failin hâl ve davranışları dikkate alınarak değerlendirilmelidir.

ASCK’nın 92’nci maddesinin, "Bir amir veya üst, askeri nizamlara ve askerlik kaidelerine mugayir muamelede bulunmak yahut makam ve mevkiinin salâhiyetini tecavüz etmek suretiyle, astı tahrik eyler ve ast bu tahrik sebebiyle...85...inci maddelerde yazılı suçlardan birini hemen yaparsa Türk Ceza Kanununun 51 'inci maddesine göre astın cezası hafifletilir." şeklindeki düzenlemesiyle, haksız fiilin askerî suçlar yönünden "askerî nizamlara ve askerlik kaidelerine aykırı yahut makam ve mevkiinin salâhiyetini tecavüz" niteliğinde bir fiil olması şartını aradığı görülmektedir. Bu nedenle, sanığın yemek dağıtımında görevli Er S.O. ile tartışmasına müdahale eden mağdurun, ikaz niteliğindeki "Bölüğün huzurunu bozuyorsun" şeklindeki sözü, askeri nizamlara ve askerlik kaidelerine aykırı olmadığı gibi, makam ve mevkiinin salahiyetini tecavüz niteliğinde de görülmediğinden, bu sözün haksız tahrik oluşturmadığını kabul eden Daire ilamında isabetsizlik görülmemiştir.

Diğer taraftan, 353 sayılı Kanunun 207'nci maddesi; "Temyiz, kural olarak hükmün kanuna aykırılığı sebebine dayanır. Hukuki bir kuralın uygulanmaması veya yanlış uygulanması kanuna aykırılıktır", 222'nci maddesi de; "Askeri Yargıtay temyiz dilekçe, beyan ve lâyihasında ve tebliğnamede ileri sürülen hususları ve bunlar dışında hükmün esasına dokunacak derecede kanuna aykırı hallerin bulunup bulunmadığını inceler." düzenlemelerini içermektedir.

Bu nedenle; temyiz denetiminin sadece usule aykırılık sebeplerine münhasır olmadığı, maddi ceza hukukuna muhalefeti de içerdiği konusunda duraksama bulunmamaktadır. Konu, gerek doktrinde ve gerekse uygulamada bu şekilde kabul edilmiş bulunmaktadır.

Uyum ve kararlılık gösteren Askeri Yargıtay ve Yargıtay kararlarında, kazanılmış hakkın sadece sonuç cezanın nev'ine ve miktarına münhasır olduğu; usul, vasıf, tahrik, hizmet hali, teşebbüs ve teselsül veya ceza takdiri gibi hususlarda oluşan kanuna aykırılıklara teşmil edilemeyeceği kabul edilmektedir.

Bu nedenle; tebliğnamede yazılı, mahkemece sanık lehine haksız tahrikin varlığı kabul edilerek, hüküm kurulmuş olması ve aleyhe temyiz bulunmaması karşısında, temyiz incelemesi sırasında haksız tahrikin varlığını tartışma olanağının bulunmadığına ilişkin görüşe iştirak edilmemiş, mağdur tarafından söylenen, "Bölüğün huzurunu bozuyorsun" sözünün haksız tahrik oluşturmadığını kabul ederek, aleyhe bozma yasağı nedeniyle, hükmü tenkitle onayan Daire kararında, Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 5.3.2004 tarihli ve 2004/1-1 sayılı karan da gözetilerek herhangi bir isabetsizlik görülmemiş ve Başsavcılığın itirazının reddine karar verilmiştir.
(¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy