AskeriYargıtay
Dairesi: 4. Daire
Esas No: 2017/ 68
Karar No: 2017 / 114
Karar Tarihi: 21.03.2017

(2709 S. K. m. 141) (1632 S. K. m. 91) (5237 S. K. m. 29, 61, 62) (5271 S. K. m. 34, 193, 196, 215, 230) (353 S. K. m. 207, 221, 222) (YCGK 21.02.1994 T. 1994/5-40 E. 1994/62 K.)

Askeri Mahkemece; sanık hakkında daha önce verilen mahkûmiyet hükmünün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinden sonra, denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlenmesi nedeniyle duruşma açılarak yapılan yargılama sonucunda; sanığın, 31.1.2013 tarihinde, üste fiilen taarruz suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK'nın 91/1 ile TCK'nın 29 ve 62'nci maddeleri gereğince, iki ay on beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş;

Bu hüküm; sanık tarafından, esasa yönelik sebepler ileri sürülerek, yasal süresi içinde temyiz edilmiştir.

Her ne kadar, daha önce, dosya hakkında Dairemizin 21.2.2017 tarihli, 2017/68-20 E.K. sayılı ara kararıyla bekletici mesele yapılması kararı verilmişse de, başka bir olaya ilişkin olarak Daireler Kurulunca 16.2.2017 tarihli, 2016/91 E., 2017/11 K. sayılı dosyada bekletici mesele yapılmaması kararı verildiği dikkate alınarak, dosyanın incelenmesine, ….'nın karşı oyu nedeniyle, oy çokluğuyla karar verilmiştir.

Yapılan incelemede:

Sanığın, 31.1.2013 tarihinde, mağdur sanık Onb.O.M.Ç. (hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiştir) ile sabah sporu sırasında tartışmaya başladığı, tartışmanın spordan sonra soyunma odalarının bulunduğu yerde de devam ettiği, tartışma sırasında önce itişme yaşandığı, daha sonra, mağdur sanık Onb. O.M.Ç.'nun sanığın burnuna bir defa yumruk vurduğu, olay yerinde bulunan Çvş. M.B.'ın araya girdiği, olay sonrasında mağdur sanık Onb. O.M.Ç.'nun yapılan muayenesinde sağ el işaret parmağında hassasiyet olduğunun tespit edildiği, sanık hakkında düzenlenen raporda ise burnunda kemik kırığı olduğu tespitine yer verilerek, yaralanmanın basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde olmadığı, vücuttaki kemik kırığının yaşam fonksiyonlarını hafif derecede etkileyecek nitelikte olduğunun belirtildiği, bu şekilde sanığın üste fiilen taarruz suçunu işlediği kabul edilerek mahkûmiyetine dair hüküm kurulmuş ise de;

1-) CMK’nın “Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar” başlıklı 230’uncu maddesinde; hükmün gerekçesinde, iddia ve savunmada ileri sürülen görüşler ile hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi yanında delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi; iddia ve savunmanın delillere göre irdelenmesi neticesinde ulaşılan kanaatin açıklanarak sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiilinin ortaya konulması ve bu fiilin nitelendirilmesinin yapılması, TCK’nın 61 ve 62’nci maddelerinde belirtilen sıra ve esaslara göre cezanın belirlenmesi gerektiği hususları düzenlenmiş bulunmaktadır. Ayrıca, Anayasanın 141/3 ve CMK’nın 34/1’inci maddeleri, mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olarak yazılacağı hükmünü haiz bulunmaktadır.

Bu düzenlemelere göre, hükmün gerekçesinde, iddia ve savunmada ileri sürülen görüşler ile hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi yanında, iddia ve savunma bu delillere göre irdelenmeli, gerek sanığın ortaya koyduğu savunmaların, gerekse iddia makamının istemlerinin ne ölçüde ve hangi sebeplerle kabule değer bulunup bulunmadığı hususu temyiz incelemesine imkan verecek yeterlilikte açıklanarak sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ortaya konulmalı ve bu fiilin nitelendirilmesi yapılmalıdır. Başka bir anlatımla, yukarıda belirtilen hususlar ile ilgili sonuç çıkarma işleminin ve bu sırada yapılan muhakemenin gerekçede gösterilmesi, denetimin gereği gibi ve usulüne uygun olarak yapılabilmesi bakımından zorunludur. Bu nitelikteki bir gerekçeli hükmün, kamunun bilgilenmesine, tarafların ikna olmalarına, yargılama makamının güvenilirliğine ve özellikle “adil yargılanma” ilkesine hizmet edeceği aşikardır. Öte yandan, gerekçenin usule uygun ve yeterli olmamasının, gerekçe yokluğu ile aynı sonuçları doğurduğunda kuşku olmayıp, bu nedenle, uygulamada gerekçesizlik kadar, yetersiz gerekçe de mutlak bozma nedeni sayılmaktadır.

Doktrinde, Erem de, “Sadece vakıaların (şahadetin), “dosya münderacatı”nın hükümde nakledilmesi veya bunlar arasında bir tercih yapılarak kısmen zikredilmiş olmaları gerekçe değildir. Gerekçe, unsurların karşılaştırılmasını, bunların hangilerinin diğerlerine ne sebeple tercih edildiklerinin sebeplerinin gösterilmesini icap ettirir. Gerekçe hâkimi muayyen bir hükmü vermeye sevk eden mantık yolunu, aralıksız ve boşluksuz olarak gösterebilmelidir. Eğer itham veya savunmanın bir görüşü varsa bu iddiaların gerekçede mutlaka cevaplandırılması icap eder.” şeklindeki görüşü ile gerekçe zorunluluğunun delillerin hükme nakledilmesinden ibaret olmadığını ifade etmiştir (Prof.Dr. Faruk EREM, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu (Şerh), Ankara 1996, sayfa 601).

Yargıtay Ceza Genel Kurulu ise 21.2.1994 tarihli, 5-40/62 E.K. ile 27.3.1995 tarihli, 8-53/82 E.K. sayılı kararlarında “Karar; sorun, gerekçe ve sonuç bölümlerinden oluşur. “Sorun” bölümünde maddi olay açıklanmalı, “gerekçe” kısmında delillerle sonuç arasındaki bağ yani neden bu sonucu varıldığı anlatılmalı ve hukuki nitelendirme yer almalıdır. “Sonuç” yani hüküm bölümünde ise, ...., verilen kararın ne olduğu, uygulanan yasa maddeleri, verilen ceza miktarı, yasa yollarına başvurmanın olanaklı bulunup bulunmadığı duraksamaya yer vermeyecek biçimde açıkça gösterilmelidir” şeklindeki görüşü benimseyerek deliller ile sonuç arasındaki bağın gerekçeli hükümde mutlaka gösterilmesi gerektiğini kabul etmiştir.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığı altında temyiz konusu hükmün gerekçesi incelendiğinde;

Hükmün gerekçesinde, iddia ve savunmada ileri sürülen görüşler belirtilmekle birlikte, sanığın fiilinin sübut şeklinin ortaya konulmadığı, başka bir deyişle, maddi olayın açıklanmadığı ve delillerle sonuç arasında bir bağ kurulmadığı görülmektedir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, sanığın fiilinin sübut şekline ilişkin gerekçenin bulunmamasının CMK’nın 34/1 ile 230/1-b-c maddelerine aykırı olması yanı sıra sanığın savunma hakkının kısıtlanması anlamında 353 sayılı Kanun’un 207/3-H maddesine göre hukuka mutlak olarak aykırı olması nedeniyle, mahkûmiyet hükmünün usul yönünden bozulmasına karar verilmiştir.

2-) Kabule göre, haksız tahrik indirim oranının belirlenmesi sırasında "... ölçülülük ilkesine bağlı kalınmak ve tarafların eylemlerinin denkliği dikkate alınarak takdiren yarı oranında indirim uygulanmıştır." şeklindeki gerekçe ile indirim oranı yarı oranında belirlenmiştir.

Ancak, sanığa verilen cezadan haksız tahrik hükmü gereğince indirim yapılması gerektiğinin belirlenmesinden sonra yapılacak indirimin miktarının belirlenmesi için ise sadece mağdurun haksız fiilinin sanığın psikolojisinde meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin derecesinin bir kriter olarak kabul edilmesi gerekmektedir.

“Mağdurun fiili ile sanığın tepki olarak beliren fiili arasındaki oranın” haksız tahrik hükmü gereğince yapılacak indirim miktarının belirlenmesinde hukuka uygun bir kriter olarak kabul edilmesi;

• Mağdurların önemli boyutlara varmayan haksız fiillerine maruz kalan faillerin, mağdurların bu fiilleri ile orantılı olacak bir şekilde gerçekleştirdikleri fiiller ile ilgili olarak verilecek cezalardan haksız tahrik hükmü gereğince üst sınırdan indirim yapılması,

• Olaydan önce, her biri ayrı ayrı tahrik teşkil eden, mağdur tarafından öldüresiye dövülme, kutsal ve üstün değerlerine hakaret edilme, tehdit vb. hareketlerin tamamına ardı ardına bir şekilde maruz kalan faillerin, mağdurların bu fiilleri ile orantılı olmayacak bir şekilde gerçekleştirdikleri fiiller ile ilgili olarak verilecek cezalardan haksız tahrik hükmü gereğince alt sınırdan indirim yapılması;

Gibi ceza adaletinin gerçekleştirilmesi açısından izah edilemez bir çelişkiye neden olabilecektir.

Dolayısıyla, haksız tahrik hükmü gereğince yapılan indirim miktarının belirlenmesi konusunda gösterilen “tarafların eylemlerinin denkliği” şeklindeki gerekçenin, TCK'nın 29'uncu maddesinde indirim miktarının belirlenmesi konusunda kabul edilen “haksız bir fiilin failin psikolojisinde meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin derecesi” şeklindeki kritere uygun bir kriter olmaması ve dolayısıyla, sanığa atılı suça konu fiilin haksız tahrik hükmü gereğince yapılan indirim miktarının belirlenmesinde dikkate alınmış olması takdire ilişkin gerekçede hata teşkil etmekte olup, yukarıda belirtilen bozma gerekçesi dikkate alınarak bu hususa işaret edilmekle yetinilmiştir (Benzer olaylara ilişkin, Dairemizin 8.5.2012 tarihli, 2012/617-587 E.K. ile Askeri Yargıtay 2’nci Dairesinin 23.2.2011 tarihli, 2011/142-142 E.K. sayılı ilamları da aynı yöndedir).

3-) Askeri Yargıtay Başsavcılığı tarafından düzenlenen tebliğnamede, mağdur sanık Onb. O. M.Ç.'nun sorgusuna karşı diyeceklerinin tespit edilmemesinin CMK'nın 215'inci maddesine aykırı olması nedeniyle hükmün usul yönünden bozulmasını gerektirdiği ileri sürülmüş ise de; 353 sayılı Kanun’un 207/1-2’nci maddesine göre, hukuka aykırılık, bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması olup, temyiz, kural olarak, hükmün hukuka aykırılığı sebebine dayanmaktadır.

353 sayılı Kanun’un 207/3’üncü maddesinde belirtilen usul hukukuna ilişkin hukuka aykırılıkların mevcut olması halinde, hükmün bu hukuka aykırılıklar nedeniyle mutlaka bozulması gerekmekte olup, bu hukuka aykırılıklara doktrinde mutlak bozma sebebi adı verilmektedir (Nurullah KUNTER, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Yenileştirilmiş ve Geliştirilmiş Dokuzuncu Bası, İstanbul 1989, sayfa 1065-1066; Erdener YURTCAN, Ceza Muhakemesi Şerhi ve İlgili Mevzuat, 2’nci Cilt, İstanbul 1988, sayfa 564-565). Mutlak bozma sebeplerinin var olduğu durumlarda, mevcut olan hukuka aykırılığın hükmü etkilediğinin yasal faraziye olarak kabul edilmiş olması nedeniyle, hukuka aykırılığın hükmü etkileyip etkilemediği araştırılmamaktadır.

Diğer taraftan, 353 sayılı Kanun’un “Askeri Yargıtayca hükmün bozulması” başlıklı 221/1’inci maddesi “Askeri Yargıtay, aleyhine temyiz olunan hükmü hangi yönden kanuna aykırı görmüş ise o yönden bozar” hükmünü içermekte iken, 5530 sayılı Kanun’un 49’uncu maddesi ile bu hüküm “Askeri Yargıtay, temyiz edilen hükmü, hükmü etkileyecek nitelikteki hukuka aykırılıklar nedeniyle bozar” şeklinde değiştirilmiştir. Yine 353 sayılı Kanun’un “Askeri Yargıtayca incelemelerin konusu” başlıklı 222’nci maddesi; “Askeri Yargıtay temyiz dilekçe, beyan ve layihasında ve tebliğnamede ileri sürülen hususları ve bunlar dışında hükmün esasına dokunacak derecede kanuna aykırı hallerin bulunup bulunmadığını inceler.” hükmünü içermekte iken, 5530 sayılı Kanun’un 50’nci maddesi ile madde metninde geçen “kanuna” kelimesi yerine “hukuka” kelimesi getirilmek suretiyle değişiklik yapılmıştır. Dolayısıyla, 353 sayılı Kanun’un 207/3’üncü maddesinde belirtilen mutlak bozma sebepleri dışındaki hukuka aykırılıklar, hükmü etkilemeleri halinde bir bozma sebebi teşkil etmekte olup, bu hukuka aykırılıklara doktrinde nispi bozma sebebi adı verilmektedir (Nurullah KUNTER, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Yenileştirilmiş ve Geliştirilmiş Dokuzuncu Bası, İstanbul 1989, sayfa 1061-1064; Erdener YURTCAN, Ceza Muhakemesi Şerhi ve İlgili Mevzuat, 2’nci Cilt, İstanbul 1988, sayfa 565).

353 sayılı Kanun’un 207/2'nci maddesinde, hukuka aykırılık hali “bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması” şeklinde tanımlanmış, hukuka aykırılık ile ilgili olarak 353 sayılı Kanun'un 221/1'inci maddesinde “hükmü etkileme” ve 222'nci maddesinde “hükmün esasına dokunma” ibarelerine yer verilmiş ise de; bu ibarelere ilişkin bir açıklama kanunda yer almamaktadır. Uygulamada, bir hukuka aykırılığın hükmün esasını etkileyip etkilemediğinin tespitinde, hukuka aykırılığın son kararı etkileyip etkilemediğine bakılması gerektiği duraksamaksızın kabul edilmekte olup, bu ilkeden hareketle; belirlenen hukuka aykırılık yapılmamış olsaydı, başka bir karara varılması mümkün görülüyorsa, yapılan hukuka aykırı işlemin hükmün esasını etkilediği; buna karşılık, son kararın değişmeyeceği kabul ediliyorsa, yapılan hukuka aykırı işlemin hükmün esasını etkilemediği sonucuna varılmaktadır (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 15.1.2004 tarihli, 2004/8-6 E.K. sayılı ilamı).

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığı altında temyiz konusu olaya dönüldüğünde; sanık ile mağdur sanık Onb. O.M.Ç.'nun olaya ilişkin anlatımlarının aynı yönde olması nedeniyle sanığın savunma hakkı kısıtlanmadığı gibi;

a-) Yukarıda belirtilen hukuka aykırılık yapılmamış olsaydı başka bir karara varılmasının ve son kararın değişmesinin mümkün olmadığı,

b-) Yukarıda belirtilen hukuka aykırılığın kaldırılması halinde başka bir son karar verilmesi ihtimalinin bulunmaması nedeniyle hukuka aykırılığın kaldırılmasının son kararı muhakkak olarak etkilemeyeceğini söylemenin mümkün olduğu,

c-) CMK'nın 215'inci maddesine uyulmuş olması halinde dahi hükmün farklı bir şekilde olma ihtimalinin bulunmaması nedeniyle temyiz konusu olaydaki hukuka aykırılık ile hüküm arasında nedensellik bağı ve normatif bir bağın bulunmadığı,

Görülmektedir.

Yukarıda açıklanan hususlar dikkate alındığında, CMK'nın 215'inci maddesine uyulmamış olması şeklindeki hukuka aykırılığın, hükmü (son kararı) etkilememesi ve hükmün esasına dokunmaması nedeniyle hükmün bozulmasını gerektirmediği kabul edilerek, bu hukuka aykırılığa işaret edilmiştir.

4-) Askeri Yargıtay Başsavcılığı tarafından düzenlenen tebliğnamede, sanığın duruşma gününden haberdar edilmeksizin ve istemi olmaksızın duruşmada hazır bulunmaktan bağışık tutulmasının CMK'nın 193 ve 196'ncı maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de; sanığın hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusundaki beyanlarının tespit edilmesi için yazılan talimatta duruşma gününün belirtilmesi ve sanığın duruşmada hazır bulunmaktan bağışık tutulma talebi bulunması halinde beyanlarının tespit edilmesi yönünde ibare bulunması, bu talimatın istinabe olunan mahkemece sanık hazır bulunduğu sırada okunmuş olması birlikte değerlendirildiğinde, bu hususun hukuka aykırılık teşkil etmediği kabul edilmiştir.

SONUÇ VE KARAR: Açıklanan nedenlerle;

Usul yönünden hukuka aykırı olan mahkûmiyet hükmünün 353 sayılı Kanun’un 221/1’inci maddesi gereğince, sanığın temyizine atfen ve resen BOZULMASINA;

21.3.2017 tarihinde, tebliğnameye uygun olarak ve oy birliğiyle karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy