AskeriYargıtay
Dairesi: 4. Daire
Esas No: 2017/ 59
Karar No: 2017 / 93
Karar Tarihi: 07.03.2017

(2709 S. K. m. 124) (1632 S. K. m. 66) (5237 S. K. m. 50, 52, 62) (5271 S. K. m. 74) (5. DD. 14.02.1996 T. 1994/2507 E. 1996/665 K.) (AYİBK 28.04.1967 T. 1967/5 E. 1967/4 K.) (YCGK 05.12.1994 T. 1994/9-304 E. 1994/329 K.)

Askeri Mahkemece; sanığın, 6.11.2015-3.2.2016 tarihleri arasında firar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK'nın 66/1-a ile TCK'nın 62/1, 50/1-a ve 52/2'nci maddeleri gereğince, 6.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş;

Bu hüküm; müdafi tarafından, esasa yönelik sebeplerle, yasal süresi içinde temyiz edilmiştir.

Her ne kadar, daha önce, dosya hakkında Dairemizin 14.2.2017 tarihli, 2017/59-16 E.K. sayılı ara kararıyla bekletici mesele yapılması kararı verilmişse de, başka bir olaya ilişkin olarak Daireler Kurulunca 16.2.2017 tarihli, 2016/91 E., 2017/11 K. sayılı dosyada bekletici mesele yapılmaması kararı verilmesi dikkate alınarak, dosyanın incelenmesine, ….'nın karşı oyu nedeniyle, oy çokluğuyla karar verilmiştir.

Yapılan incelemede:

Sanığın, 6.11.2015 tarihinde izinsiz olarak Birliğinden ayrıldığı, 3.2.2016 tarihinde yakalandığı, bu şekilde 6.11.2015-3.2.2016 tarihleri arasında firar suçunu işlediği kabul edilerek mahkûmiyetine dair hüküm kurulmuş ise de;

Dava dosyası içerisinde, sanığın birçok defa psikiyatrik muayene ve tedavi gördüğünü belirtir belgeler bulunmasına rağmen; sanığın askerliğe elverişlilik durumu ile cezai ehliyetinin tespit edilmesi için psikiyatri uzmanı bilirkişi incelemesi yaptırılmadığı ve sanığın adli gözlem altına alınmadığı görülmektedir.

Ayrıca, Anayasamızın 124’üncü maddesi ile Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerine, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarma yetkisi verilmiştir. Yönetmeliklerin anayasa, kanun, tüzük ve hukukun genel ilkelerine aykırı hükümler içermemesi ve öngörülen şekil şartlarına uyularak çıkarılması gerekmekte olup, bu düzenleme yetkisinin kullanılmasında kamu hukuku yönünden başka bir engel bulunmamaktadır (Danıştay 5'inci Dairesinin 1994/2507 E., 1996/665 K. sayılı kararı).

Diğer taraftan, idare hukukunda “idari işlemlerin geriye yürümezliği” ilkesi mevcut olup, bu ilkenin “geçmişe etki yasağı” olarak adlandırılması da mümkündür. Bu ilke, pozitif bir hukuk kuralından (anayasadan veya kanundan) kaynaklanmamakta olup, Fransız Danıştay’ı “geriye yürümezlik” ilkesini hukukun genel bir ilkesi olarak kabul etmektedir. Bu ilkeye göre, idari işlemlerin (düzenleyici veya bireysel), kural olarak, tesis edildikleri tarihten daha eski bir tarihe yönelik olarak hüküm ve sonuç doğurması mümkün değildir. Dolayısıyla, düzenleyici idari işlemlerin yürürlük tarihi yayın günü olup, idarenin, yayın gününden daha önceki bir tarihi yürürlük tarihi olarak belirlemesi mümkün değildir (Kemal GÖZLER, İdare Hukuku, Cilt I, Bursa 2003, sayfa 930-931).

Yukarıda belirtildiği üzere, idari işlemlerin geriye yürümezliği ilkesi mutlak bir ilke olmayıp, bu ilkenin sekiz çeşit istisnası bulunmaktadır. Bu istisnalar, kanunla öngörülmüş geçmişe etki, geri alma halinde geçmişe etki, iptal kararlarının uygulanması nedeniyle geçmişe etki, kolluk alanında kişi güvenliği nedeniyle geçmişe etki, kamu hizmetlerinin devamlılığı veya hukuk boşluğuna engel olunması nedeniyle geçmişe etki, öngörülmüş geçmişe etki, infisahi şart nedeniyle geçmişe etki ve işlemin mahiyetinden kaynaklanan geçmişe etki hallerinde mevcut bulunmaktadır (Kemal GÖZLER, İdare Hukuku, Cilt I, Bursa 2003, sayfa 937-941).

Ayrıca, gerek doktrinde ve gerekse yargı kararlarında yönetmelikler, idarenin düzenleyici işlemleri arasında sayıldıklarından, idari işlemin hukuka uygun olup olmadığının tespiti noktasında esaslı derecede önem taşıyan hukuk normu niteliğindedir. İdari işlemin “İşlem tarihinde yürürlükte olan mevzuat hükümlerinin öngördüğü usul ve esaslara göre” yapılması da işlemin sıhhat şartıdır. (Prof.Dr. A. Şeref GÖZÜBÜYÜK - Prof.Dr. Turgut TAN, İdare Hukuku, Genel Esaslar, 1. Bası, Cilt 2. 1, sayfa 366).

Doktrinde, suç tarihinden sonra kabul edilen idari karar veya işlemin sanık lehine uygulanacağının yasada belirtilmesi hâlinde lehe uygulama yapılabileceği, yasa değiştirilmemiş, sadece sanık lehine idari bir karar alınmışsa, lehe yasadan söz edilemeyeceği de kabul edilmektedir (Sedat BAKICI, Ceza Hukuku, Genel Hükümler, 2008, s: 52, 53).

İdari tasarruflardaki değişikliklerin oluşmuş suçlar bakımından sonucu etkileyen nitelik taşımadıkları, ceza kanunları bir fiili suç olmaktan çıkarmadıkları sürece, idari nitelikteki normlarda yapılan statü ve kural değişikliklerinin lehe de olsa sanığın hukuki durumunu değiştirmeyeceği Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 28.4.1967 tarihli, 1967/5-4 E.K. sayılı; Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 21.10.1982 tarihli, 1982/202-199 E.K. sayılı, 23.12.1993 tarihli, 1993/101-100 E.K. sayılı, 24.2.1994 tarihli, 1994/18-18 E.K. sayılı, 24.3.1994 tarihli, 1994/32-30 sayılı ilamlarında kabul edilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 23.3.1987 tarihli, 612-145 E.K. sayılı, 11.10.1993 tarihli, 213-236 E.K. sayılı, 13.12.1993 tarihli, 308-312 E.K. sayılı, 20.12.1993 tarihli, 299-334 E.K. sayılı, 5.12.1994 tarihli, 304-329 E.K. sayılı kararları da aynı görüş doğrultusunda bulunmaktadır.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığı altında temyiz konusu olaya dönüldüğünde:

• TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin eki Hastalıklar ve Arızalar Listesinin ruh sağlığı ve hastalıkları ile ilgili 15, 16, 17, 18'inci maddelerinin, düzenleyici nitelikte bir idari işlem olan Bakanlar Kurulunun 16.6.2008 tarihli, 2008/13831 sayılı kararı ile değiştirilmesi ile bu kararın 16.7.2008 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanması ve ayrıca, Bakanlar Kurulunun 12.10.2015 tarihli, 2015/8136 sayılı kararı ile TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin tümü ile değiştirilerek bu kararın 12.11.2015 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanması,

• Yukarıda belirtilen değişikliklerin, idare hukuku alanında mevcut olan “idari işlemlerin geriye yürümezliği ilkesi” gereğince geçmişe yürütülerek uygulanmasının mümkün olmaması ile sadece yayımlandıkları tarihten sonraki işlemlere uygulanmasının mümkün olması,

• Yukarıda belirtilen değişiklikler ile ilgili olarak idari işlemlerin geriye yürümezliği ilkesinin istisnalarının mevcut olmaması,

Birlikte değerlendirildiğinde sanığın suç tarihlerindeki askerliğe elverişlilik durumunun suç tarihlerinin 6.11.2015-11.11.2015 tarihleri arasındaki kısmı ile ilgili olarak Bakanlar Kurulunun 16.6.2008 tarihli, 2008/13831 sayılı kararı ile değiştirilerek 16.7.2008 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan mevzuat ve 12.11.2015-3.2.2016 tarihleri arasındaki kısmı ile ilgili olarak Bakanlar Kurulunun 12.10.2015 tarihli, 2015/8136 sayılı kararı ile değiştirilerek 12.11.2015 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan mevzuat dikkate alınarak belirlenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, dava dosyasındaki belgelerden psikiyatrik bir rahatsızlığı bulunduğu anlaşılan sanığın, yukarıda belirtilen hususlar dikkate alınarak, psikiyatri uzmanı bir bilirkişiye muayenesinin yaptırılıp, bilirkişinin lüzum görmesi hâlinde, suç tarihlerindeki cezai ehliyeti ve askerliğe elverişlilik durumunun tespit edilmesi için CMK’nın 74’üncü maddesi gereğince adli gözlem altına alınması ve elde edilecek sonuca göre hüküm kurulması gerekirken, bu hususların yerine getirilmemesinin noksan soruşturma teşkil etmesi nedeniyle, mahkûmiyet hükmünün noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar verilmiştir.

SONUÇ VE KARAR: Açıklanan nedenlerle;

Noksan soruşturma yönünden hukuka aykırı olan mahkûmiyet hükmünün 353 sayılı Kanun’un 221/1’inci maddesi gereğince, müdafiin temyizine atfen ve resen BOZULMASINA;

7.3.2017 tarihinde, tebliğnameye uygun olarak ve oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy