AskeriYargıtay
Dairesi: 4. Daire
Esas No: 2017/ 140
Karar No: 2017 / 160
Karar Tarihi: 07.04.2017

(5271 S. K. m. 147, 150, 223, 234, 237, 238) (1632 S. K. m. 87) (5237 S. K. m. 50, 52, 62)

Askeri Mahkemece;

1-) Sanık Ütğm. K. S.'in, 19.5.2013 tarihinde, mağdur sanık Ter.Er S. T'ye yönelik asta müessir fiil suçunu işlediği iddiası ile kamu davası açılmış ise de; yüklenen fiilin kanunda suç olarak tanımlanmamış olması nedeniyle, CMK'nın 223/2-a maddesi gereğince yüklenen suçtan sanığın beraatine,

2-) Sanık Ter. Er S. T.'nin 19.5.2013 tarihinde, emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği sabit görülerek, ASCK’nın 87/1'inci maddesi 2'nci cümlesi ile TCK’nın 62, 50 ve 52'nci maddeleri gereğince, 15.00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına,

Karar verilmiştir.

Bu hükümler; mağdur sanık Ter. Er S. T. müdafii tarafından, esasa yönelik sebepler ileri sürülerek, temyiz edilmiştir.

1) Sanık Ütğm. K. S.'e yüklenen asta müessir fiil suçu ile ilgili inceleme;

Sanık Ütğm. K. S.'in, 19.5.2013 tarihinde, mağdur sanık Ter.Er S. T.'ye yönelik asta müessir fiil suçunu işlediği iddiası ile kamu davası açılmıştır.

Sanık Ütüğm. K. S. hakkındaki beraat hükmü, yüklenen asta müessir fiil suçunun yönelik olduğu mağdur sanık Ter.Er S. T. müdafi tarafından temyiz edilmiştir.

CMK'nın 2/1-c maddesinde; şüpheli veya sanığın ceza yargılamasında savunmasını yapan avukat olarak tanımlanan müdafii, öğretide, ceza yargılamasını yürüten makamlar önünde şüpheli veya sanığın savunulması görevini üstlenen ve bazı niteliklere sahip olması gereken şüpheli veya sanığın yardımcısı olarak kabul edilmektedir (Nur Centel/Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 7'nci Bası, Beta Yayınları, İstanbul 2010, sayfa 165; Bahri Öztürk/M.Ruhan Erdem, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 9'uncu Bası, Seçkin Yayınları, Ankara 2006, sayfa 310-311).

CMK'nın "Müdafiin Görevlendirilmesi" başlıklı 150'nci maddesinde; "(1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir." hükmünü haiz bulunmaktadır.

Diğer taraftan vekil ise CMK'nın 2/1-d maddesinde; katılan, suçtan zarar gören veya malen sorumlu kişiyi ceza muhakemesinde temsil eden avukat olarak tanımlanmaktadır.

CMK’nın mağdur ve şikâyetçinin haklarını düzenleyen 234’üncü maddesinin 1/1-b alt bendinde, mağdur ile şikayetçinin, kovuşturma evresinde, duruşmadan haberdar edilme, kamu davasına katılma, tutanak ve belgelerden örnek isteme, tanıkların davetini isteme, vekili bulunmaması halinde, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme, davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı, kanun yollarına başvurma haklarının bulunduğu hüküm altına alınmış, maddenin son fıkrasında da, bu hakların mağdur ve şikâyetçiye anlatılıp, açıklanacağı ve bu hususun tutanağa yazılacağı belirtilmiştir.

Ayrıca, CMK'nın “Kamu davasına katılma” başlıklı 237'nci maddesinde;

“1) Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler.

2) Kanun yolu muhakemesinde davaya katılma isteğinde bulunulamaz. Ancak, ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma istekleri, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmişse incelenip karara bağlanır",

Aynı Kanun'un “Katılma usulü” başlıklı 238. maddesinde;

“1) Katılma, kamu davasının açılmasından sonra mahkemeye dilekçe verilmesi veya katılma istemini içeren sözlü başvurunun duruşma tutanağına geçirilmesi suretiyle olur.

2) Duruşma sırasında şikâyeti belirten ifade üzerine, suçtan zarar görenden davaya katılmak isteyip istemediği sorulur.

3) Cumhuriyet savcısının, sanık ve varsa müdafiinin dinlenmesinden sonra davaya katılma isteminin uygun olup olmadığına karar verilir.

4) Sulh ceza mahkemesinde açılmış olan davalarda katılma hususunda Cumhuriyet savcısının görüşü alınmaz” ve 243'üncü maddesinin 1'inci fıkrasında da; “Katılan, vazgeçerse veya ölürse katılma hükümsüz kalır...” düzenlemesine yer verilmiştir. Yukarıda belirtilen düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde; katılan sıfatını alabilecek şekilde suçtan zarar gören kişinin kovuşturma aşamasında hüküm verilinceye kadar şikayetçi olduğunu bildirerek kamu davasına katılma ve davaya katılmış olma koşuluyla kanun yollarına başvurma hakkı bulunduğu, duruşma sırasında şikâyeti belirten ifade üzerine suçtan zarar görenden davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulacağı, kovuşturma aşamasında şikayetinden vazgeçen kişinin ise davaya katılma hakkı bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda belirtilen düzenlemeler ile kanun yolu yargılamasında katılma isteminde bulunulmasının mümkün olmadığı kural olarak benimsenmiş olmakla birlikte, 353 sayılı Kanun'un 196'ncı maddesi ile CMK’nın 260'ncı maddesinde, katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yollarına başvuru hakkı bulunduğu belirtilerek, böyle bir başvuru halinde, ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp karara bağlanmayan veya reddolunan katılma istekleri ile katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanların isteklerinin kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmesi halinde, inceleme merciince incelenip karara bağlanacağı kabul edilmiştir.

Yukarıda yapılan tespitler ve açıklamalar ışığı altında temyiz konusu olaya dönüldüğünde;

Mağdur sanık Ter. Er S. T.'nin, 5.12.2013 tarihli duruşmada, sorgusunun tespit edilmesinden önce, CMK'nın 147 ile 234'üncü maddesinde yer alan haklarının hatırlatılmasından sonra, müdafi yardımından faydalanmak istediğini beyan ettiği, ancak, sanık Ütğm. K.S. hakkındaki davaya katılmak isteyip istemediği, keza sanıktan şikâyetçi olup olmadığı yönünde bir beyanda bulunmadığı görülmektedir.

Diğer taraftan, mağdur sanık Ter. Er S. T., yargılama sırasında, sanık Ütğm. K. S.'ten şikâyetçi olup olmadığı yönünde bir beyanda da bulunmamıştır.

Mağdur sanık Ter. Er S. T.'nin, katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar gören kişi olarak sanık Ütğm. K. S. hakkındaki beraat hükmü ile ilgili olarak kanun yollarına başvuru hakkı bulunmakla birlikte, temyiz konusu olayda, mağdur sanık Ter. Er S. T. temyiz isteminde bulunmamıştır.

Sanık Ütğm. K. S. hakkındaki beraat hükmü, mağdur sanık Ter. Er S. T. müdafii tarafından temyiz edilmiş ise de; bu avukat, CMK'nın 150/1'inci maddesi gereğince Ter. Er S. T.'nin ceza yargılamasını yürüten makamlar önünde savunulması için müdafi olarak görevlendirilmiştir.

Sanık Ütğm. K. S.'in alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan olmayan asta müessir fiil suçu ile yargılanması karşısında bu suçun mağduru olan mağdur sanık Ter. Er S. T.'nin CMK'nın 234'üncü maddesi 1/1-b alt bendi gereğince baro tarafından kendisine avukat (vekil) görevlendirilmesini isteme hakkı bulunmamaktadır.

Dolayısıyla, sanık. Ütğm. K. S. hakkındaki davada, CMK'nın 234'üncü maddesi 1/1-b alt bendi kapsamında vekil sıfatı ile görev yapmayan mağdur sanık Ter..Er S. T. müdafiinin temyiz isteminin, temyiz edenin buna hakkı olmaması nedeniyle, 353 sayılı Kanun'un 217'1'inci maddesi gereğince reddine karar verilmiştir.

2) Sanık Ter. Er S. T.'ye yüklenen emre itaatsizlikte ısrar suçu ile ilgili inceleme;

Ütğm. K. S.'in, 19.5.2013 tarihinde Tabur Nöbetçi Subayı olarak görevli olduğu, koğuş nöbetçisi olarak görevli bulunan Er S. A.'ın rahatsızlanması üzerine, söz konusu nöbeti tutması için sanık Ter.Er S. T.’ye emir verdiği, sanık Ter. Er S. T.'nin banyoya gideceğini ve banyodan sonra nöbeti devralacağını söylemesine rağmen, banyodan dönmesinden sonra, nöbeti tutmayacağını beyan ettiği, Ütğm. K. S.'in söz konusu nöbeti tutması yönünde emrini tekrar etmesine rağmen, sanık Ter. Er S. T.'nin tutmayacağını söyleyerek bağırıp çağırması ve dolaplara yumruk atma şeklinde taşkınlık yapması üzerine, Ütğm. K. S.'in, sanık Ter.Er S. T.'yi sakinleştirmek maksadıyla yakasından tutup "kendine gel asker" diyerek silkelediği, bu esnada bağırmakta olan sanık Ter.. Er S. T.'nin de "sebebim olursunuz" şeklinde de sözler sarf ettiği, bu şekilde sanık Ter.Er S. T.'nin emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek mahkûmiyetine dair hüküm kurulmuştur.

Sanığın, sorgusunun tespit edildiği 5.12.2013 tarihli duruşmada baro tarafından görevlendirilecek müdafii yardımından faydalanmak istediği yönünde beyanda bulunması üzerine, Askeri Mahkemece, Av. M. S. A.'ın sanık müdafii olarak atandığı, ancak, yargılamanın esasını etkileyecek nitelikte işlemlerin yapıldığı 18.3.2014, 17.6.2014, 21.10.2014 ile 9.12.2014 tarihli duruşmaların sanık müdafii katılmaksızın yapıldığı görülmektedir.

CMK’nın 147’nci maddesinde, şüphelinin veya sanığın ifadesinin alınması veya sorguya çekilmesi sırasında, müdafi seçme hakkının bulunduğu, onun hukuki yardımından yararlanabileceği, müdafiin ifade veya sorgusunda hazır bulunabileceğinin kendisine bildirileceği, müdafi seçecek durumda olmadığı ve bir müdafi yardımından faydalanmak istediği takdirde, kendisine baro tarafından bir müdafi görevlendirileceği; CMK’nın 191’inci maddesinde, kovuşturma evresinde sorgusundan önce bu yöndeki haklarının sanığa bildirileceği; CMK’nın 149’uncu maddesinde, şüpheli veya sanığın, soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiin yardımından yararlanabileceği açıkça belirtilmiştir.

Yine CMK’nın “Müdafiin görevlendirilmesi” başlıklı 150’nci maddesinin 1’inci fıkrasında; şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesinin isteneceği, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan etmesi ve istemesi hâlinde bir müdafiin görevlendirileceği düzenlenmiştir.

Yukarıda açıklanan düzenlemeler karşısında; sanığın, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan etmesi ve istemesi hâlinde, başkaca bir koşul aranmaksızın kendisine bir müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğunda kuşku bulunmamaktadır.

Temyiz konusu olayda; sanığın sorgusunun tespit edilmesinden önce baro tarafından görevlendirilecek müdafii yardımından faydalanmak istediği yönünde beyanda bulunması üzerine, kovuşturmayı yapan Askeri Mahkemenin, Av. M. S. A.'ı sanık müdafii olarak atamasına rağmen; yargılamanın esasını etkileyecek nitelikte işlemlerin yapıldığı 18.3.2014, 17.6.2014, 21.10.2014 ile 9.12.2014 tarihli duruşmaları sanık müdafii katılmaksızın yapmasının CMK’nın 149 ile 150’nci maddelerine aykırı olması yanı sıra, 353 sayılı Kanun’un 207/3-H maddesine göre hukuka kesin aykırılık oluşturduğu kabul edilmiştir.

Ayrıca, sanığın cezai ehliyeti ile askerliğe elverişlilik durumun tespit edilmesi için adli gözlem altına alınmasına gerek olup olmadığı hususunda kovuşturma aşamasında psikiyatri uzmanı bilirkişi dinlendiği ve bilirkişinin raporunda "...kendisiyle yaptığım mülakat neticesinde uyuşturucu madde kullanma hikayesi olduğu fakat bu durumun iptila düzeyinde olmayıp madde kötüye kullanımı düzeyinde kaldığını gördüm." şeklinde görüş bildirildiği görülmektedir.

Ancak, TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin eki Hastalıklar ve Arızalar Listesi’nin 17/D-2 madde ve bendindeki “Alkol ya da madde bağımlılığı” bulunanların bağımlılıklarının süreklilik kazanıp kazanmadığının, gözlem, kimyasal analizler ve adli belgelerle ortaya konulmasının ve adli gözlem sonucu yoksunluk bulgularının bulunup bulunmadığının saptanmasının gerekli olması ile sanık hakkında uyuşturucu madde bulundurmak ve kullanmak suçundan dosya düzenlenmiş olması (Dz.9), tanık O. Y.'ın kovuşturma aşamasında tespit edilmiş olan yeminli anlatımlarında sanığın uyuşturucu madde bağımlısı olan biri olduğunu beyan etmesi (Dz.231) ve Dz. 201'deki belgede sanığın madde yoksunluğuna bağlı olarak yoksunluk sendromu sergilediğinin belirtilmesi birlikte değerlendirildiğinde, sanığın adli gözlem altına aldırılması suretiyle cezai ehliyetinin ve askerliğe elverişlilik durumunun belirlenmesi gerekirken bu hususun yerine getirilmemesi noksan soruşturma teşkil etmektedir.

Bu itibarla, mahkûmiyet hükmünün usul ve noksan soruşturma yönlerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Sonuç Ve Karar: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1) Mağdur sanık Ter. Er S. T. müdafiinin sanık Ütğm. K. S.'e yüklenen asta müessir fiil suçu ile ilgili beraat hükmüne yönelik temyiz isteminin, temyiz edenin buna hakkının bulunmaması nedeniyle, 353 sayılı Kanun'un 217/1’inci maddesi gereğince REDDİNE, tebliğnameye aykırı olarak;

2) Sanık Ter. Er S. T. müdafiinin temyizine atfen ve resen, hukuka aykırı bulunan mahkûmiyet hükmünün, 353 sayılı Kanun’un 221/1’inci maddesi gereğince usul ve noksan soruşturma yönlerinden BOZULMASINA, tebliğnameye uygun olarak;

7.4.2017 tarihinde, oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy