AskeriYargıtay
Dairesi: 4. Daire
Esas No: 2017/ 1
Karar No: 2017 / 25
Karar Tarihi: 10.01.2017

(1632 S. K. m. 82, 91) (5237 S. K. m. 50, 52, 62) (5271 S. K. m. 34, 230)

Askeri Mahkemece, sanığın;

1) 10.10.2015 tarihinde mağdur Ütğm. E.G.’a karşı üste fiilen taarruza teşebbüs etmek suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 91/1 (az vahim hal), TCK’nın 50/1-a ve 52/2’nci maddesi gereğince, 3.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına;

2) 10.10.2015 tarihinde mağdur Ütğm. E.G.’a karşı hizmet halinde üstü tehdit suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 82/2, TCK’nın 62/1 50/1-a ve 52/2’nci maddesi gereğince, 6.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına;

Karar verilmiştir.

Bu hükümler; sanık tarafından, esasa ilişkin nedenler ileri sürülerek, yasal süresi içinde temyiz edilmiştir.

316 milletvekilinin imzası ile TBMM Başkanlığına verilen ve TBMM Anayasa Komisyonunda kabul edilen Anayasa değişikliği teklifinin geçici maddesinde, Askeri Yargıtay’ın kapatılmasının öngörüldüğü dikkate alınarak, bahse konu teklifin kanunlaşmasının bekletici mesele yapılması gerekip gerekmediği tartışılmış, teklifin kanunlaşması mutlak olmadığından ve kanunlaşsa bile, kanunlaşana kadar zaman gerekip, bekletici mesele yapılması dosyanın sürüncemede kalmasına neden olabileceğinden, temyiz incelemesinin sürdürülmesine, Üye ….'nın, teklifin bekletici mesele yapılması gerektiği yolundaki karşı oyu nedeniyle, oy çokluğuyla karar verilmiştir.

Yapılan incelemede;

Askeri Mahkemece, sanığın, 10 Ekim 2015 tarihinde … Amirliği binası önünden Er A.K., Er A.A. ile elleri ceplerinde olarak Bnb. S.M., Üçvş. M.G. ve mağdur Ütğm. E.G.'un yanlarından geçtikleri, bu sırada sanığın cebinde bir şey sakladığını fark eden mağdur Ütğm.E.G.'un, sanığa, cebindekini çıkartmasını söylediği, sanığın, telefon olduğunu söyleyerek telefonu çıkarttığı, mağdurun sanığa telefonu vermesini söylediği, sanığın da telefonu mağdura verdiği, ancak sonrasında, ailesinin durumunun kötü olduğunu, telefonu bir sonraki gün dışarıya çıkartacağını söyleyerek telefonu geri istediği, mağdurun, sanığa, nöbetçi astsubayın yanına gitmesini ve konu ile ilgili olarak tekmil vermesini söylemesine rağmen, sanığın telefonunu geri almak istediğini tekrar ettiği, bu sırada … Bnb. ve mağdurun arkalarını dönüp binaya doğru yöneldikleri sırada, sanığın ellerini kaldırarak; "bunlar ne biçim adam, insanlıktan anlamıyorlar, başlarım böyle yere" diyerek, mağdurun üzerine doğru yürüdüğü, bu esnada sanığın yanında bulunan Er A.K. ve Üçvş. M.G.'nin sanığı tutarak durdurduğu, müteakibinde Üçvş. M.G.'nin sanığı olay yerinden uzaklaştırmaya çalıştığı sırada, sanığın mağdura hitaben; "kendini ne zannediyor, erkekse üniformasını çıkarıp gelse ya, ben onu nasıl olsa bir yerde yalnızken sıkıştırırım" şeklinde sözler söylediği, böylece mağdur Ütğm. E.G.'a karşı üste fiilen taarruza teşebbüs ve üste hakaret suçlarını işlediği kabul edilerek, yazılı olduğu şekilde cezalandırılmasına karar verilmişse de;

Askeri Mahkemece istinabe edilen …. Asliye Ceza Mahkemesinde, 3.3.2016 tarihinde yapılan duruşmaya ilişkin tutanakta; sanık Er S.K., mağdur Ütğm. E.G. ile, tanıklar Üçvş. M.G. ve Bnb. S.M.'nun geldiklerinin belirtildiği, ancak yoklamadan sonra tanıkların duruşma salonundan dışarı çıkarıldığına ve sırası gelen tanığın duruşma salonuna alındığına dair bir tespitin duruşma tutanağında bulunmadığı, mağdur ve tanıkların birbirlerinden ayrı ve sonraki tanıklar yanında bulunmaksızın dinlenip dinlenmediğinin duruşma tutanağından anlaşılamadığı, duruşma esnasında dinlenilen tanıkların ifadelerinin de gerekçeli hükümde sözlü delil olarak kabul edildiği dikkate alındığında, bu durumun, her bir tanığın ayrı ayrı ve sonraki tanıklar yanında olmaksızın dinlenilmesi gerektiğine ilişkin, CMK’nın 52/1’inci maddesine aykırılık teşkil ettiği;

Ayrıca mahkûmiyet hükmünün açıklandığı 29.6.2016 tarihli duruşma tutanağındaki kısa kararda ve gerekçeli hükmün hüküm bölümünde, her iki suç bakımından; "yasal şartları oluşmasına rağmen, yeniden suç işlemeyeceği yönünde mahkememizde olumlu kanaat oluşmadığından, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına" şeklinde gerekçeye yer verilmişken, gerekçeli hüküm içeriğinde; "sanık hakkında daha önce yargılandığı bir suçtan, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, bu nedenle yasal engel nedeniyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmamasına" şeklinde uygulamama gerekçesinin belirtildiği, bu şekilde kısa karar ve gerekçeli hükmün hüküm fıkrası ile çelişen ifadelere yer verilerek, kısa kararla, gerekçeli hüküm arasında ve gerekçeli hükmün kendi içinde teşevvüş yaratılmış olmasının, 353 sayılı Kanun'un Ek 1’inci maddesinin yollamada bulunduğu CMK’nın 34/1 ve 230/1-d maddesine aykırılık teşkil ettiği;

Ayrıca, sanık hakkında düzenlenen iddianamede, ASCK’nın 82/2’nci maddesinin" ilk cümlesi" uyarınca cezalandırılmasının talep edilmesine rağmen, sanığın ek sorgu ve savunması alınmadan, "hizmet halinde" üstü tehdit suçundan hüküm kurulması; CMK’nın 226’ncı maddesindeki; “Sanık, suçun hukuki niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de, savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanuni unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez. Cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır.” şeklindeki düzenleme gözetildiğinde, savunma hakkının kısıtlanmasına, adil yargılanma hakkının ihlâline yol açtığı gibi, 353 sayılı Kanun’un 207/3-H maddesine göre de hukuka kesin aykırılık teşkil ettiği;

Anlaşıldığından, hükmün söz konusu usule aykırılıklar nedeniyle bozulmasına;

Ayrıca, sanığa atılı üste fiilen taarruza teşebbüs suçundan söz edilebilmesi için, teşebbüs olarak kabul edilebilecek bir fiilin varlığının, bunun açıkça ortaya konulmasının, sanığın mağdura fiilen taarruzda bulunabilecek kadar etkili bir mesafe ve konumda olmasının, failin taarruz kastıyla hareket ettiğinin hiçbir kuşkuya yer vermeyecek biçimde açık ve kesin olarak belirlenmesinin gerekeceği, teşebbüs olarak kabul edilebilecek bir fiilin açıklıkla görülmesi, bu konudaki kanıtların hiçbir kuşkuya yer verilmeksizin açıkça ortaya konulmasının gerekeceği dikkate alındığında, tanıkların usule uygun olarak yeniden ifadesinin alınması aşamasında, bu hususların hiç bir tereddüte yer vermeyecek şekilde tanıklardan detaylı şekilde sorulması ve sonucuna göre hüküm kurulması gerektiğinden, hükmün, noksan soruşturma nedeniyle de bozulmasına, karar verilmiştir.

Ayrıca, tanıkların yeniden ifadelerinin alınmasından sonra, Askeri Mahkemece, atılı suçların sübuta erdiğinin değerlendirilmesi halinde, sanığın eylemlerine haksız tahrik hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerektiğine de işaret edilmiştir.

Sonuç Ve Karar: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Sanığın temyizine atfen ve resen, mahkûmiyet hükümlerinin 353 sayılı Kanun’un 221/1’inci maddesi uyarınca usul ve noksan soruşturma yönlerinden BOZULMASINA;

10.1.2017 tarihinde tebliğnameye sebepte farklı sonuçta uygun olarak ve oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy