AskeriYargıtay
Dairesi: 4. Daire
Esas No: 2016/ 221
Karar No: 2016 / 235
Karar Tarihi: 12.04.2016

(1632 S. K. m. 66) (5237 S. K. m. 62) (5271 S. K. m. 231) (353 S. K. m. 221)

Askeri Mahkemenin, 27.12.2012 tarihli ve 2012/227-498 E.K. sayılı hükmü ile, sanığın, 8.7.2004-29.7.2011 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediğinin kabul edildiği, ancak CMK’nın 231’inci maddesinde belirtilen koşulların varlığı nedeniyle, mahkûmiyet hükmü açıklanmayıp, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, bu kararın süresinde itiraz edilmediğinden 17.4.2013 tarihinde kesinleştirildiği; CMK’nın 231’inci maddesinde öngörülen beş yıllık deneme süresi içerisinde, sanığın … Asliye Ceza Mahkemesinin 5.3.2015 tarihli ve 2014/585 E.- 2015/158 K. sayılı hükmü ile, 11.7.2014 tarihinde işlediği alkol veya uyuşturucu maddenin etkisi altındayken araç kullanma suçundan dolayı mahkûmiyetine karar verildiğinin ve bu kararın 23.3.2015 tarihinde kesinleştiğinin tespit edilmesi üzerine, Askeri Mahkemece, dava dosyası yeniden esasa kaydedilip, duruşma açıldığı ve yapılan yargılama sonunda, açıklanması geri bırakılan Askeri Mahkemenin 27.12.2012 tarihli ve 2012/227-498 E.K. sayılı hükmünün açıklanmasına ve sanığın 8.7.2004-29.7.2011 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 66/1-b (teşdiden) ve TCK’nın 62’nci maddeleri gereğince, bir yıl on beş gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği;

Bu hükmün; sanık tarafından, esasa, noksan soruşturmaya ve uygulamaya ilişkin sebepler ileri sürülerek, yasal süresi içinde temyiz edildiği;

Tebliğnamede; hükmün, usul ve noksan soruşturma yönlerinden bozulması görüşünün bildirildiği;

Görülmekle yapılan incelemede;

CMK’nın 231’inci maddesinde öngörülen ve 17.4.2013 tarihinde başlayan beş yıllık deneme süresi içerisinde, … Asliye Ceza Mahkemesinin 5.3.2015 tarihli ve 2014/585 E.- 2015/158 K. sayılı hükmü ile, 11.7.2014 tarihinde işlediği alkol veya uyuşturucu maddenin etkisi altındayken araç kullanma suçundan dolayı ertelenmiş şekilde yirmi beş gün hapis cezası ile mahkûmiyetine karar verildiği ve bu hükmün, 23.3.2015 tarihinde kesinleştiği anlaşılmakla, Askeri Mahkemece; sanığın, CMK’nın 231’inci maddesinde öngörülen beş yıllık deneme süresi içerisinde, kasten suç işlediğinden bahisle, açıklanması geri bırakılan Askeri Mahkemenin 27.12.2012 tarihli ve 2012/227-498 E.K. sayılı hükmünün, CMK’nın 231/11’inci maddesi gereğince, açıklanmasında herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamakta ise de;

Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildikten sonra, 17.6.2013 tarihli dilekçe ile vekaletnamesini sunan ve kesinleşmiş hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararından bir suret talep eden müdafi Av. A.G.'in, sanık tarafından azledildiğine veya istifa ettiğine ilişkin dava dosyasında herhangi bir belge bulunmadığı dikkate alındığında, Askeri Mahkemece, dava dosyası yeniden esasa kaydedilip, duruşma açıldığında, taraf teşkili kapsamında, müdafie de duruşma gün ve saatinin tebliğ edilerek yargılamaya dâhil olmasının sağlanması gerekirken, müdafie haber verilmeksizin yargılamanın yürütülmesi ve hüküm kurulması, sanığın savunma hakkını ciddi bir şekilde kısıtlayan bir durum oluşturduğundan, hükmün usule ilişkin hukuka aykırılık yönünden bozulmasına karar verilmiştir.

Bunun yanında, suç başlangıç tarihinin tespiti bakımından önem arz eden sanığın hangi tarihte dağıtım iznine gönderildiği hususunda … Askerlik Şubesi Başkanlığı ve dağıtım olduğu Birlik nezdinde araştırmalar yapıldığı görülmekle birlikte, sanığın acemi eğitimini yaptığı ve dağıtım iznine gönderildiği … Piyade Er Eğitim Alay … Piyade Er Eğitim Tabur … Piyade Er Eğitim Bölük Komutanlığı nezdinde herhangi bir araştırma yapılmadan, dağıtım olduğu …Piyade (B/G) Tugay Komutanlığının Birlik içi dağıtım yazısının tarihi olan 8.7.2004 tarihinin suç başlangıç tarihi olarak kabul edilmesinin, noksan soruşturma teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, … Sağlık Kurulunun 9.1.2012 tarihli ve 246 sayılı raporu ile, sanık hakkında “B24 İnsan immün yetmezlik virüsü (HIV) hastalığı, tanımlanmamış, başka yerde sınıflanmamış” tanısı konularak, "52/D/3 Askerliğe elverişli değildir" kararının verildiği ve aynı hastaneden alınan 5.9.2012 tarihli ve 175 sayılı ek sağlık kurulu raporunda da, sanığın "…askerliğe elverişsizlik hali, HIV doğrulama testinin pozitif tespit edildiği ve hakkında 'askerliğe elverişli değildir' kararının verildiği 9.1.2012 tarihinden itibaren başlamaktadır. Suç tarihleri olan 8.7.2004-29.7.2011 aralığına ait dönem için askerliğe elverişlilik durumu ile ilgili karar verilemez." kararının verildiği dikkate alındığında; sanıkta tespit edilen HIV hastalığı ile ilgili olarak daha önce herhangi bir sağlık kuruluşunda tedavi görüp görmediğinin tespit edilmesi, gördü ise, ilgili sağlık kuruluşundan bu tedavi kayıtları getirtilip, bu tedaviler kapsamında yeni ek sağlık kurulu raporu aldırılması; sanığın daha önce tedavi görmediğinin tespit edilmesi veya ilgili sağlık kuruluşunda yapılan tedavi kayıtlarına ulaşılamaması halinde, sanıkta tespit edilen HIV hastalığının ne kadar süre ile insan vücudunda bulunabileceği ve tam olarak hastalığın başlangıç tarihinin tespitinin mümkün olup olmadığı hususunda tabip bir bilirkişi dinlenilmesi; böylece, sanığın söz konusu rahatsızlığının suç tarihlerini kapsayıp kapsamadığının tespiti gerekirken, bu araştırmaların yapılmamış olmasının noksan soruşturma teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.

Bu nedenle, hükmün noksan soruşturmaya ilişkin hukuka aykırılık yönünden de bozulmasına karar verilmiştir.

Üye …: sanık hakkında … Sağlık Kurulunun 9.1.2012 tarihli ve 246 sayılı raporu ile verilen "Askerliğe elverişli değildir" kararı ve aynı hastaneden alınan 5.9.2012 tarihli ve 175 sayılı ek sağlık kurulu raporundaki, "…Suç tarihleri olan 8.7.2004-29.7.2011 aralığına ait dönem için askerliğe elverişlilik durumu ile ilgili karar verilemez." kararı birlikte dikkate alındığında, sanık hakkında askerliğe elverişsizlik kararı verilen HIV rahatsızlığının hangi tarihten itibaren başladığı tespit edilemediğinden, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince, sanığın suç başlangıç tarihinden itibaren askerliğe elverişsiz olduğunun kabulünün gerektiği, bu şekilde asker kişi sıfatı bulunmadığı anlaşılan sanık hakkında, askeri yargının görevsiz olması nedeniyle, görevsizlik kararı verilmesi gerektiği görüşü ile çoğunluk kararına katılmamıştır.

Sonuç Ve Karar: Açıklanan nedenlerle;

Sanığın temyizine atfen ve resen, 353 sayılı Kanun’un 221/1’inci maddesi gereğince, mahkûmiyet hükmünün usule ve noksan soruşturmaya ilişkin hukuka aykırılıklar yönünden BOZULMASINA;

12.4.2016 tarihinde, tebliğnameye uygun olarak, Üye …’nin karşı oyuyla ve oy çokluğuyla karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy