AskeriYargıtay
Dairesi: 4. Daire
Esas No: 2016/ 194
Karar No: 2016 / 211
Karar Tarihi: 05.04.2016

(1632 S. K. m. 30, 71, 131, 132) (5237 S. K. m. 35, 50, 52, 62, 141)

Sanığın 22.8.2012 tarihinde terhis mahiyetinde izne gitmek için saat 08.00 sularında kışla nizamiyesine gelerek buradaki nöbetçilere bir adet kırmızı-siyah renkli çanta teslim ettiği ve tekrar Birliğine döndüğü, Birlik içerisinde, Birlik komutanlığının kendisine verdiği çantayı alıp ve o çantanın kontrolünü Nöbetçi Subay Atğm. A.A.'ya yaptırıp nizamiyeden çıkış yaptığı, nizamiyeden çıkış yaparken olay günü saat 08.00 sularında bırakmış olduğu kırmızı-siyah renkli çantayı da alıp nizamiyeden ayrıldığı, sanığın elinde iki adet çanta gören nizamiye nöbetçi personellerinden Uzm.Çvş. M.S.'nin bu durumdan şüphelendiği ve derhal Nöbetçi Subay Atğm. A.A.'ya bilgi vermesi üzerine, nöbetçi olan iki personelin Birlikte nizamiyeden yaklaşık olarak 250-300 metre uzaklıkta bir mesafede sanığı durdurdukları, sanıktan elindeki çantalarda ne olduğunu sordukları, ancak sanığın cevap vermediği, şüphe üzerine çantaları kontrol ettiklerinde kırmızı siyah-renkli çantanın içerisinde 1 adet RPG-7 roketatar çatal ayağı, 1 adet 8x30 Fuji el dürbünü, 1 adet adeseli kılıflı pusula, 1 adet USA pusula, 1 adet 42 numara askeri bot, 1 adet 48-A beden askeri parka, 1 adet 51-E beden eğitim elbisesi pantolonu ve 2 adet askeri palaska bulunduğunun tespit edildiği, Birlik içerisinde yapılan araştırmalar neticesinde, sanıktan elde edilen eşyalardan kırmızı-siyah renkli çantanın mağdur E.D.'e ait olduğunun, 1 adet RPG-7 roketatar çatal ayağı, 1 adet 8x30 Fuji el dürbünü, 1 adet adeseli kılıflı pusula, 1 adet USA pusulanın da TSK envanterine kayıtlı ve sanığın görev yaptığı Birliğe ait askeri eşya olduklarının belirlendiği şeklinde, maddi vakanın kabul edildiği anlaşılmaktadır.

1) Sanığın mağdur M.H.'ye karşı işlemiş olduğu arkadaşının bir şeyini çalmak suçu yönünden yapılan incelemede;

Sanığın, 22.8.2012 tarihinde, sivil eşya deposuna girerek, mağdur M.H.'ye ait olan askeri parka, eğitim elbisesi pantolonu ve palaskayı almak suretiyle, arkadaşının bir şeyini çalmak suçunu işlediği kabul edilmiş ise de;

Öncelikle, maddi vakanın kabulü dikkate alındığında, kışla dışında yapılan arama ve el koyma işleminin hukuka aykırı olup olmadığı hususunda hiçbir tartışma yapılmaksızın sonuca ulaşıldığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 7.5.2015 tarihli ve 2015/51-59 E.K.; 19.3.2015 tarihli ve 2015/23-36 E.K.; 4.12.2014 tarihli ve 2014/99-96 E.K.; 27.2.2014 tarihli ve 2014/9-10 E.K.; 18.9.2014 tarihli ve 2014/71-66 E.K.; 17.1.2013 tarihli ve 2013/11-7 E.K. sayılı kararları doğrultusunda, arama ve el koyma kararlarının tartışılması, dolayısıyla hukuka uygun delillerin neler olduğunun ve bunun sonucu olarak maddi vakanın belirlenmesi gerekmektedir.

Öte yandan, ASCK’nın 132’nci maddesinde düzenlenen arkadaşının bir şeyini çalmak suçunun oluşabilmesi için, bu suçun faili olan asker kişinin, üstünün, arkadaşının veya astının şahsına ait bir şeyini (taşınır malını) çalmış olması gerekir. Suçun mağduru konumundaki üst, arkadaş (hem rütbe) ya da astın şahsına (mülkiyeti kendine) ait olan bir şeyin değil de; hizmetin gereği olarak kendilerine teslim edilmiş, bu nedenle zilyedi durumunda bulundukları silah, mühimmat, araç, gereç, askeri elbise ve erzak gibi her türlü teçhizat ve melbusattan veya erzaktan ibaret ordu malı niteliğini taşıyan bir şeyin (eşyanın) çalınması halinde, ASCK’nın 131’nci maddesinde yazılı askeri eşyayı çalmak suçu işlenmiş olacaktır.

Somut olayda ele geçirilen eşyanın, iddia ve kabul edildiği gibi, mağdur M.H.'ye kullanması için verilen askeri eşya olduğu hususunda da şüphe bulunmamakta ise de; sanığa veya başka bir asker kişiye, askerlik hizmeti süresince giymesi için teslim edilmiş bot, parka, eğitim elbisesi, palaska gibi eşyaların, kullanma süresi (miadı) dolduğunda veya terhis edildiğinde Birliğe iade edilmesi gereken bir ordu malı olduğu, dolayısıyla askeri eşya vasfında olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır.

Bu bağlamda, sanığın eyleminin sübutu hâlinde, ASCK’nın 131’nci maddesinde düzenlenen askeri eşyayı çalmak suçunu oluşturabileceği açıktır.

Bu itibarla, sanık hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün usule aykırılık ve suç vasfı yönünden bozulmasına karar verilmiştir.

2) Askeri eşyayı çalmak suçu yönünden yapılan incelemede;

Yine, sanığın, görev yaptığı Birliğe ait olan ve olay sonrasında yapılan sayımda da noksanlığı tespit edilen, 1 adet RPG-7 roketatar çatal ayağı, 1 adet 8x30 Fuji el dürbünü, 1 adet adeseli kılıflı pusula, 1 adet USA pusulayı, 22.8.2012 tarihinde Birlik dışına çıkarttığının, nizamiyeden 250-300 metre mesafe uzaklaştıktan sonra durdurulup aranması sonrası belirlendiği, bu suretle suçun icrasına başladığı hâlde elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaması nedeniyle askeri eşyayı çalmak suçunu teşebbüs aşamasında işlediği kabul edilmiş ise de;

Öncelikle, mağdur M.H.'ye ait olan askeri parka, eğitim elbisesi pantolonu ve palaskayı almak suretiyle, arkadaşının bir şeyini çalmak suçundan verilen mahkûmiyet hükmüne dair delil değerlendirmesine ilişkin açıklanan hususun, somut olayda da dikkate alınarak maddi vakanın belirlenmesi gerekmektedir.

Diğer taraftan, askeri parka, eğitim elbisesi pantolonu ve palaska ile atılı suça konu edilen RPG-7 roketatar çatal ayağı, Fuji el dürbünü, adeseli kılıflı pusula ve USA pusulanın da askeri eşya niteliğinde olduğu dikkate alındığında, sanığın eyleminin tek bir askeri eşyayı çalmak suçunu ya da zincirleme veya eşya sayısınca askeri eşyayı çalmak suçunu oluşturup oluşturmadığının da, yine delil değerlendirmesine bağlı olarak kabul edilen maddi vaka kapsamında tartışılması gerekmektedir.

Bu itibarla, sanık hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün usule aykırılık ve diğer suça bağlı olarak uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir.

3) Sanığın mağdur E.D.'ye karşı işlemiş olduğu arkadaşının bir şeyini çalmak suçu yönünden yapılan incelemede;

Olay anında onbaşı rütbesinde olan sanığın, 22.8.2012 tarihinde, sivil eşya deposuna girerek, astı konumunda olan mağdur Er E.D.'ye ait olan spor çantasını almak suretiyle, astının bir şeyini çalmak suçunu işlediği anlaşılmakta olup, atılı suçun sübutunda herhangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, sanığın zilyetliğini elde ettiği çantayı, gizlemeksizin ve herkesin görebileceği şekilde yanında taşıdığı, nizamiyede nöbet tutan askerlere teslim ettiği, sonrasında yapılan araştırmada ise, bu çantanın astı konumunda olan Er E.D.'ye ait olduğu hususlarında duraksama bulunmamaktadır. Dolayısıyla, yapılan aramanın hukukiliği hususu tartışılmaksızın, maddi vakanın sübut bulduğu sonucuna ulaşılmaktadır.

ASCK’nın 132’nci maddesinde, üstünün, arkadaşının veya astının bir şeyini çalanların cezalandırılacakları hüküm altına alınmış, ancak bu suçun yasal unsurları belirtilmemiştir. Askeri Yargıtay uygulamasında 5237 sayılı TCK’nın kabulünden sonra bu Kanun’un 141’inci maddesinde düzenlenen “basit hırsızlık”la ilgili unsurlar ASCK’nın 132’nci maddesi için de kabul edilmiştir.

5237 sayılı TCK’nın 141/1’inci maddesi, “Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.” hükmünü içermektedir.

Bu maddenin gerekçesinde, “... Almak fiilinden maksat, suçun konusunu oluşturan mal üzerinde mağdurun zilyetliğine son verilmesi, mağdurun suç konusu eşya üzerinde zilyetlikten doğan tasarruf haklarını kullanmasının olanaksız hâle gelmesidir. Bu tasarruf olanağı ortadan kaldırılınca suç da tamamlanır...” denilmektedir.

Yine, 5237 sayılı TCK’nın “Suça teşebbüs” başlıklı 35’inci maddesi; “Kişi işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.” şeklindedir.

Bir suça teşebbüsten söz edebilmek için, o suçun kanuni tanımında belirtilen icra hareketlerine başlanılması, gerçekleştirilen fiilin neticeyi meydana getirmeye elverişli bulunması, icra hareketlerine başlanmış olmakla birlikte failin elinde olmayan nedenlerle bu hareketlerin tamamlanamamış olması veya neticenin meydana gelmemiş olması gerekmektedir.

Bu bağlamda, hırsızlık suçunun tamamlanabilmesi için, hırsızlığa konu şeyin üzerindeki mağdurun zilyetliğinin son bulması gerektiğine göre, somut olayda mağdurun spor odasında muhafaza ettiği spor çantasının, sanık tarafından bulunduğu yerden alınarak ve kullanılarak, nizamiyeden dışarı çıkartılmak suretiyle, mağdurun zilyetliğinin sona erdiği ve atılı suçun tamamlandığı anlaşılmaktadır. Kaldı ki, sanığın, çantanın spor odasından alınma aşamasından itibaren, mağdurun veya tanıkların kesintisiz kontrolünde olduklarını söylemek de mümkün görülmemiştir. Nitekim, Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 3.11.2011 tarihli ve 2011/104-101 E.K. sayılı kararı da aynı doğrultudadır.

Her ne kadar, sanığın eyleminin, astının bir şeyini çalmak suçu yerine hem rütbeler için öngörülen "arkadaşının bir şeyini çalmak" suçunu oluşturduğu kabul edilmiş ise de, her iki suçun da aynı kanun maddesi içinde yer alması ve cezalarının aynı olması sebebiyle, bu durum uygulama maddeleri açısından farklılık yaratmadığından, bozma sebebi yapılmamıştır. Nitekim, benzer durumlara ilişkin olarak, Askeri Yargıtay 3'üncü Dairesinin 26.7.2007 tarihli ve 2007/1741-1737 E.K.; Dairemizin 26.12.2006 tarihli ve 2006/1549-1546 E.K. sayılı kararlarının çözüm tarzı da aynı doğrultudadır.

Bu itibarla, Askeri Mahkemece yapılan yargılama sonunda, toplanan delillere ve oluşan vicdani kanaate göre yasal ve yeterli gerekçeler gösterilmek suretiyle; sanığın belirtilen tarihte arkadaşının (astının) bir şeyini çalmak suçunu işlediği kabul edilerek, temel cezanın alt sınırdan belirlenip, takdiri indirim maddesi uygulanmak ve hükmolunan hapis cezası alt sınırdan adli para cezasına çevirmek suretiyle mahkûmiyetine karar verilmesinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılması ve erteleme hükümlerinin uygulanmamasında usûl, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden hukuka aykırılık bulunmadığından, mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir.

Üye … ; sanığın, mağdurun çantası üzerinde tam olarak hâkimiyet kurmadan, yapılan takiple yakalandığı dikkate alındığında, eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı ve bu nedenle hükmün bozulması gerektiği görüşüyle, çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmamıştır.

Sonuç Ve Karar: Açıklanan nedenlerle;

1) Müdafiin temyizine atfen ve resen, 353 sayılı Kanun’un 221/1’inci maddesi uyarınca, sanığın mağdur M.H.'ye karşı işlemiş olduğu arkadaşının bir şeyini çalmak suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün usule aykırılık ve suç vasfı yönünden BOZULMASINA; tebliğnameye uygun olarak, oy birliğiyle;

2) Müdafiin temyizine atfen ve resen, 353 sayılı Kanun’un 221/1’inci maddesi uyarınca, askeri eşyayı çalmak suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün usule aykırılık ve uygulama yönünden BOZULMASINA; tebliğnameye aykırı olarak, oy birliğiyle;

3) Müdafiin sebepsiz temyiz isteminin, 353 sayılı Kanun’un 217/2’nci maddesi uyarınca REDDİNE;

Usul ve esas yönlerinden hukuka uygun bulunan, sanığın mağdur E.D.'ye karşı işlemiş olduğu arkadaşının bir şeyini çalmak suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün ONANMASINA; tebliğnameye uygun olarak, Üye …'nin karşı oyuyla ve oyçokluğuyla;

5.4.2016 tarihinde, karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy